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我國《民法總則》法律行為效力規(guī)則統(tǒng)一論-----------楊立新/3
民法典編纂中的法人制度重構
——以法人責任為核心--------------------------柳經(jīng)緯/12
國家社科基金項目成果專欄
司法權力泛化及其制度校正
——以司法權力運行為中心-----------------------石茂生/21
司法行政權的合理配置與地方“兩院”省級統(tǒng)管
——以南京國民政府時期為例---------------------唐華彭/32
合憲視角下混合所有制的法律途徑---------------------蔣大興/39
中國與海合會能源合作法律機制的構建-----------------岳樹梅/52
專 論
論商事裁判的代理成本分析進路---------------------羅培新/61
著作權法定許可制度溯源與移植反思------------------ 熊 琦/72
網(wǎng)上支付金融消費者權益保護制度的完善---------------任 超/82
競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當干擾行為的判斷標準
——兼評“非公益必要不干擾原則”-------------- 周樨平/92
論 文
論刑事法中的推定----------------------------------陳瑞華/105
非訴行政執(zhí)行裁執(zhí)分離模式的法律規(guī)制-----------------沈福俊/117 建立法治國家必須尊重憲法權威
——基于對“蘇聯(lián)模式”的反思-------------------龔刃韌/128
爭 鳴
論使用假幣罪與相關犯罪的關系
——兼與陳興良、張明楷二位教授商榷---------------杜文俊/136
法律實務
辯護律師有權向當事人核實人證---------------------龍宗智/144
“交通肇事后逃逸”的行為性解釋
——以質疑規(guī)范目的解釋為卻入點-----------------黃偉明/151 |
我國《民法總則》法律行為效力規(guī)則統(tǒng)一論
●楊立新
【內(nèi)容摘要】 由于歷史原因，我國現(xiàn)行民事立法形成了《民法通則》規(guī)定法律行為效力規(guī)則、《合同法》規(guī)定合同效力規(guī)則的雙軌制矛盾。我國未來制定《民法總則》時應當改變這一立法矛盾，在“法律行為”部分統(tǒng)一規(guī)定完善的法律行為效力規(guī)則，包括法律行為絕對無效、法律行為效力待定以及意思表示瑕疵及法律后果三個部分，分別規(guī)定違法和背俗行為為絕對無效，無行為能力人實施的行為、無權代理、越權代理實施的行為為效力待定，真意保留、虛偽表示、戲謔、錯誤、誤傳、欺詐與脅迫以及乘人之危的行為構成意思表示瑕疵，發(fā)生相應的法律后果。
【關鍵詞】 民法總則 法律行為效力 規(guī)則 雙軌制 統(tǒng)一
作者單位：中國人民大學民商事法律科學研究中心。本文為國家社科基金2014年重大項目（第三批）“完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究”（課題批準號：14ZDC008）的階段性成果。
民法典編纂中的法人制度重構——以法人責任為核心
●柳經(jīng)緯
【內(nèi)容摘要】 我國現(xiàn)行法將“能夠獨立承擔民事責任”即成員的有限責任作為法人應當具備的條件之一，從而將合伙企業(yè)等“其他組織”排除在法人之外，導致合伙企業(yè)等“其他組織”在權利主體類型上無所歸屬�！蔼毩⒊袚熑巍笔撬袡嗬黧w的屬性，不是法人特有的屬性；在團體人格法定原則下，團體人格取決于國家意志（法律），與其成員是否承擔有限責任無關。從民法典編纂的視角看，我們無法構建一個有別于法人的“非法人團體”制度，因此有必要重構法人制度，不以“能夠獨立承擔民事責任”為法人條件，將合伙企業(yè)等“其他組織”統(tǒng)一在法人范疇內(nèi)，并推進企業(yè)法等相關法律的改革。
【關鍵詞】 民法典 權利主體 法人 獨立責任 有限責任 團體人格法定
作者單位：“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學比較法研究院。本文系2011年度國家社科基金重點項目《中國民法理論體系構建問題》（項目批準號：11AFX003）的階段性研究成果。
司法權力泛化及其制度校正——以司法權力運行為中心
●石茂生
【內(nèi)容摘要】 權力泛化是司法權力運行中值得關注的現(xiàn)象。司法權力的泛化既表現(xiàn)在法院外的國家機關對司法權力的分享方面，也體現(xiàn)在司法權力朝向社會組織泛化方面。司法權力泛化受到司法權發(fā)展歷史以及人們對司法權力理論認知的影響，同時也與我國司法文化傳統(tǒng)和現(xiàn)有制度規(guī)定有著因果關聯(lián)。司法權力泛化不能背離現(xiàn)代法治原則的基本要求，不能突破司法目的以及司法自身功能與形式特性的限制。以司法改革的宏觀頂層設計建構多元一體的司法權力格局，以人員分類管理、專門司法性機構創(chuàng)設等微觀制度建構多元司法權力協(xié)調(diào)運行的制度與機制，是應對司法權力泛化現(xiàn)象，實現(xiàn)司法權力合理配置與良性運轉的校正對策。
【關鍵詞】 司法權力 權力泛化 運行機制
作者單位：鄭州大學法學院。本文為國家社科基金項目“法治中國建設中司法權力運行機制研究”（項目編號：13BFX002）的階段性成果之一。
司法行政權的合理配置與地方“兩院”省級統(tǒng)管——以南京國民政府時期為例
●唐華彭
【內(nèi)容摘要】 地方法院、檢察院人財物實施省級統(tǒng)管是目前司法改革的重要內(nèi)容之一。南京國民政府時期，基層法院的人財物由該省的高等法院統(tǒng)一管理，這一省級統(tǒng)管模式為推進當前的改革提供了研究樣本。南京國民政府的實踐表明，司法行政權配置的制度構建是省級統(tǒng)管表象的根本，司法行政權配置的合理程度是省級統(tǒng)管成敗的根源，司法行政權配置的路徑選擇是省級統(tǒng)管改革的重點。在推進司法改革的當下，南京國民政府基層法院省級統(tǒng)管可提供寶貴的歷史鏡鑒和決策參考，即應逐步確定司法行政權的中央事權屬性、推進司法權與司法行政權的適當分離。
【關鍵詞】 南京國民政府 司法行政權 省級統(tǒng)管
作者單位：江蘇大學文法學院。本文系筆者主持的國家社科基金項目《司法改革運動研究（1952～1953）》14CFX007的階段性研究成果。
合憲視角下混合所有制的法律途徑
●蔣大興
【內(nèi)容摘要】 正在進行的混合所有制改革基本是在私法層面展開的，故對其的各種解釋和爭議并不完全。對于一個法治國家而言，所有政治決策以及商業(yè)決策都可以找到其憲法上的理由和根據(jù)，當從憲法角度理解混合所有制改革的法律途徑時，我們也許就不僅找到了“實現(xiàn)憲法”的道路，也發(fā)現(xiàn)了混合所有制改革的妥當方式。憲法對經(jīng)濟的調(diào)整區(qū)分為三種層次：從“所有制”到“經(jīng)濟形式”再到“企業(yè)形式”，照此邏輯，混合所有制就是指公有制與私有制在所有制結構、經(jīng)濟形態(tài)以及企業(yè)形式上的混合，混合所有制可能表現(xiàn)為多元股權投資，但并非所有多元股權投資都是混合所有制。而且，因為憲法對公共財產(chǎn)與私人財產(chǎn)采取區(qū)分保護的方法，這同樣給混合所有制改革設定了邊界和約束。只有注意到這種憲法邊界和約束，我們才會明了和主動避開混合所有制改革對公有制經(jīng)濟主導地位以及公共財產(chǎn)保護方式、公共公司治理的不當影響。因此，只有牢記《憲法》第5條，才能使我們的政治決策、商業(yè)決策及其履行不至于影響到憲法的權威及其實施，我們才有可能真正建成法治國家。
【關鍵詞】 國有企業(yè) 混合所有制 憲法 改革 法治
作者單位：北京大學法學院。本文系2010年國家社會科學基金重點項目“我國國企的法律調(diào)控模式研究”（10AFX013）的成果。
中國與海合會能源合作法律機制的構建
●岳樹梅
【內(nèi)容摘要】 為了推動中國與海合會在更大范圍和更高層次的合作，應對來自發(fā)達經(jīng)濟體和新興經(jīng)濟體的強勁競爭，雙方正在重啟自由貿(mào)易區(qū)談判，此舉無疑可助推“絲綢之路經(jīng)濟帶”的建設，有望成為中國與海合會國家深化經(jīng)濟合作的新熱點。能源合作一直是中國與海合會經(jīng)貿(mào)合作的核心內(nèi)容，面對非傳統(tǒng)能源發(fā)展迅速、能源生產(chǎn)消費中心轉移等世界能源格局的變化，中國與海合會的能源合作需在新的能源秩序下尋求合作形式與內(nèi)容的突破，以此實現(xiàn)和保證合作共贏、互利互惠。構建中國與海合會能源合作法律機制是保障合作正常運行的制度支撐，具體而言，合作法律機制應包括確保中國與海合會各國能源主權、簽訂能源合作框架協(xié)議、建立能源合作委員會和能源爭端解決機制、發(fā)揮中國在民用核能合作中的主導作用等內(nèi)容。能源合作法律機制的構建不僅可有效規(guī)范中國與海合會的能源合作，而且對促進和落實我國“一路一帶”戰(zhàn)略也具有重要意義。
【關鍵詞】 中國 海合會 能源合作 法律機制 構建
作者單位：西南政法大學國際法學院。本文系國家社科基金項目“中國民用核能安全保障法律制度研究”(12XFX034)、國際區(qū)域合作法律機制研究（2014-XZRCXM003）的階段性成果以及“阿拉伯法律研究中心”的研究成果。
論商事裁判的代理成本分析進路
●羅培新
【內(nèi)容摘要】 隨著我國商法體系的日趨健全，“商事審判”這一概念在實務界與理論界日漸獲得認可，但商事審判的客觀規(guī)律及裁判理念尚未達成共識。以“營利性”、“追求動態(tài)安全”和“強調(diào)形式公平”等作為商事交易的價值觀，并以此為基礎確立商事審判的基本理念，說服力并不強。商事組織是多元利益的結合體，其決策常因內(nèi)部的多元利益沖突而產(chǎn)生極大的組織法上的代理成本。與此同時，商事交易主體之間也因信息不利偏在而產(chǎn)生相當大的行為法上的代理成本。商事裁判在體認、促進和維護商事創(chuàng)新的同時，必須遏制過度創(chuàng)新所帶來的道德風險。因而，應當創(chuàng)建相對穩(wěn)定且專業(yè)的商事裁判隊伍，確立商業(yè)慣例和商事判例的法律淵源地位，試行商人“參與裁判制”，并樹立以內(nèi)化代理成本為進路衡平各方利益的裁判理路。
【關鍵詞】 商事審判 代理成本 多元利益沖突 道德風險 商業(yè)慣例
作者單位：華東政法大學國際金融法律學院。
著作權法定許可制度溯源與移植反思
●熊 琦
【內(nèi)容摘要】 著作權法定許可的立法初衷，乃是為調(diào)和新傳播技術帶來的產(chǎn)業(yè)主體利益分歧，并在著作權市場尚未形成的階段降低權利流轉帶來的交易成本。然而事實證明，著作權法定許可不但未能有效實現(xiàn)上述立法目標，甚至已成為阻礙著作權產(chǎn)業(yè)形態(tài)變革的制度瓶頸。我國在繼受著作權法定許可制度時，由于缺乏對應的產(chǎn)業(yè)基礎和理論儲備，使得歷次修法中著作權法定許可條款被頻繁調(diào)整，導致其既無法回應權利人的需求，也未能簡化著作權的許可成本。為解決著作權法定許可的立法爭議，首先需要回歸法定許可的原初立法價值，為立法提供穩(wěn)定、科學的正當性前提，其次需要結合我國著作權產(chǎn)業(yè)發(fā)展的特征考量法定許可的科學適用范圍，將法定許可限定在市場機制無法形成的領域。
【關鍵詞】 著作權 法定許可 強制許可 市場失靈 著作權法修改
作者單位：中南財經(jīng)政法大學知識產(chǎn)權研究中心。本文系中央高校資助項目“著作權集體管理組織立法研究”的階段性成果。
網(wǎng)上支付金融消費者權益保護制度的完善
●任 超
【內(nèi)容摘要】 網(wǎng)上支付已成為電子商務時代最重要的支付方式。在我國，侵犯網(wǎng)上支付金融消費者權益的事件時有發(fā)生，而在保護這一領域金融消費者權益問題上，我國還存在著法律適用的困境和相關制度的缺失。美國和歐盟在保護網(wǎng)上支付金融消費者資金安全權、知情權和個人信息權方面有著諸多成熟的制度經(jīng)驗。對此，我國應當在借鑒經(jīng)驗的基礎上，就第三方支付機構的法律定位、網(wǎng)上支付消費者資金安全保障等方面，不斷完善制度設計。
【關鍵詞】 網(wǎng)上支付 金融消費者 資金安全權 知情權 個人信息權
作者單位：華東政法大學經(jīng)濟法學院。本文系上海市高校一流學科（法學）建設計劃（經(jīng)濟法學科）的階段性成果。
競爭法視野中互聯(lián)網(wǎng)不當干擾行為的判斷標準——兼評“非公益必要不干擾原則”
●周樨平
【內(nèi)容摘要】 我國互聯(lián)網(wǎng)領域發(fā)生的多起影響重大的不正當競爭案件均與經(jīng)營者通過技術手段阻礙、干擾、修改其他經(jīng)營者的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務有關，此類行為可類型化為互聯(lián)網(wǎng)不當干擾行為。經(jīng)營者的營業(yè)權益是一種未被法律明確規(guī)定而受原則性條款保護的法益，其權益的邊界要受到其他競爭者的行為自由和消費者利益的限制。對干擾行為進行正當性判斷是一個利益衡量的過程，目的、手段、損害后果應動態(tài)地被考量。消費者利益在互聯(lián)網(wǎng)競爭中也是認定競爭行為是否正當?shù)囊粋�重要考量因素，能夠形成對經(jīng)營者權益的限制。要完善司法規(guī)則，除承認公益目的的干擾行為正當性之外，還應賦予用戶選擇權，允許一定條件下基于用戶選擇的干擾行為正當化。
【關鍵詞】 不正當競爭 屏蔽廣告 干擾 惡意 利益衡量
作者單位：南京農(nóng)業(yè)大學人文社會科學學院。本文受江蘇省教育廳“青藍工程”資助。本文在寫作過程中得到南京大學法學院程子薇、李芬在德文資料提供與翻譯上的大力協(xié)助，特此感謝！
論刑事法中的推定
●陳瑞華
【內(nèi)容摘要】 作為一種替代司法證明的事實認定方法，推定被用來解決特定刑事案件司法證明的困難。我國刑法和司法解釋對于巨額財產(chǎn)來源的非法性、明知要素以及以非法占有為目的要素構建了推定規(guī)范。這一規(guī)范對于解決司法證明的困難、貫徹特定刑事政策以及提高認定事實的效率，都有著積極的意義。在推定規(guī)范的適用中，基礎事實的證明，即意味著推定事實的自動成立；被告人因此承擔證明推定事實不成立的證明責任，否則即承擔罪名成立的“敗訴風險”。推定具有一定的局限性和負面作用，其是否繼續(xù)存在取決于刑事法律體系是否嚴密，以及國家法律是否具備解決特定犯罪案件司法證明困難的能力。
【關鍵詞】 推定 巨額財產(chǎn)來源不明罪 明知 以非法占有為目的 證明困難
作者單位：北京大學法學院。本文系國家2011計劃司法文明創(chuàng)新中心研究成果。
非訴行政執(zhí)行裁執(zhí)分離模式的法律規(guī)制
●沈�？�
【內(nèi)容摘要】 修改之后的《行政訴訟法》沒有采納對非訴行政執(zhí)行實行裁執(zhí)分離模式的建議。最高人民法院主導的裁執(zhí)分離模式探索缺乏相應的法律依據(jù)。《行政強制法》不但沒有為該模式的探索提供依據(jù)，更未對其作明確規(guī)定。由司法解釋確定的裁執(zhí)分離模式與《立法法》關于政府職權的規(guī)定不符。由于缺乏依據(jù)和審查標準，其“政府實施行為”也難以進入行政訴訟受案范圍。從實踐需要、法院的承受力以及定位而言，裁執(zhí)分離模式的提出具有合理性。應當通過制定法律，為裁執(zhí)分離模式的實施提供法律依據(jù)。
【關鍵詞】 非訴行政執(zhí)行 裁執(zhí)分離 行政訴訟法 行政強制法 法律規(guī)制
作者單位：華東政法大學。
建立法治國家必須尊重憲法權威——基于對“蘇聯(lián)模式”的反思
●龔刃韌
【內(nèi)容摘要】 1954年以來，中國制定并修改的幾部憲法都因得不到有效的實施而缺乏生命力和權威。這一現(xiàn)象與20世紀50年代中國所仿效的“蘇聯(lián)模式”有因果關系。早在半個世紀以前，顧準已開始反思“蘇聯(lián)模式”�！额櫆饰募返乃枷朊}絡集中在社會主義國家應建立怎樣的憲法體制問題。建設法治國家須反思“蘇聯(lián)模式”的歷史教訓。
【關鍵詞】 “蘇聯(lián)模式” 法治國家 憲法權威 憲法變革
作者單位：北京大學法學院。
論使用假幣罪與相關犯罪的關系——兼與陳興良、張明楷二位教授商榷
●杜文俊
【內(nèi)容摘要】 存假幣行為本身，僅成立使用假幣罪與盜竊罪的想象競合，從一重處罰；存假幣后取真幣或者轉賬的，成立使用假幣罪與盜竊罪，應當數(shù)罪并罰；存假幣后刷卡消費的，成立使用假幣罪與詐騙罪，亦應當數(shù)罪并罰。使用假幣罪與詐騙罪存在競合關系，同時成立時應從一重處罰；凡是將假幣作為真幣置于具有流通可能性的場合，除成立“出售”假幣罪外，均成立“使用”假幣罪，故而二罪之間存在競合關系（補充關系）；無論出于什么目的購買假幣，均可以成立購買假幣罪
【關鍵詞】 使用假幣罪 盜竊罪 詐騙罪 出售假幣罪 購買假幣罪
作者單位：上海社會科學院法學研究所。本文系2014年度國家社會科學基金項目“財產(chǎn)犯罪基礎理論、審判實踐的本土文化考察”（項目批準號：14BFX153）的階段性成果；本文亦受上海社會科學院刑事法學科創(chuàng)新工程資助。
辯護律師有權向當事人核實人證
●龍宗智
【內(nèi)容摘要】 辯護律師向嫌疑人、被告人“核實有關證據(jù)”，指核實與指控的犯罪的定罪量刑有關的各種證據(jù)。實務界關于不允許人證信息告知、核實的主張，違背立法原意，而且如以解釋性規(guī)定減縮憲法與法律賦予公民的權利，有悖法制原則和憲法精神；該主張脫離司法實際，與控方法庭舉證方式相矛盾，妨礙訴訟效率；該主張違背被告人有權辯護以及辯護有效性原則，有悖于刑事司法人權保障的制度和機理，且就刑事司法整體效益而言得不償失；該主張將妨礙庭審實質化，有悖于“以審判為中心”訴訟制度改革的要求；該主張缺乏可操作性，而且可能對辯護方形成不適當?shù)耐{，損害刑事訴訟的防錯機能；該主張背離了刑事司法的國際準則和普遍的刑事辯護實踐，不利于我國刑事司法的國際形象。律師承擔維護司法公正并維護其他合法權益的責任，因此，律師不得通過核實證據(jù)引導犯罪嫌疑人、被告人違背事實改變供述或串供；如果犯罪嫌疑人、被告人可能騷擾、威脅或加害被害人、證人，辯護律師不得告訴相關被害人、證人的身份、住址等個人信息。
【關鍵詞】 辯護律師 核實證據(jù) 辯護權 司法公正
作者單位：四川大學法學院。
“交通肇事后逃逸”的行為性解釋——以質疑規(guī)范目的解釋為切入點
●黃偉明
【內(nèi)容摘要】 目的解釋方法幾乎成為交通肇事“逃逸”解釋的主要方法。但其方法本身存在天然缺陷。通過目的解釋將沒有離開肇事現(xiàn)場也認定為“逃逸”的結論更讓人難以接受。應該從“逃逸”的行為性去解釋。刑法條文是交通肇事“逃逸”解釋的唯一對象。刑法條文的結構和邏輯關系證明了交通肇事“逃逸”是客觀的加重量刑情節(jié)。交通肇事“逃逸”造成了刑法禁止的客觀狀態(tài)是加重處罰的合理根據(jù)。
【關鍵詞】 逃逸 交通肇事 規(guī)范目的解釋 加重處罰
作者單位：煙臺大學法學院。本文系國家社會科學基金研究項目“立體法律關系視野下的交通安全刑法規(guī)制研究”（14BFX039）階段性成果。