法務(wù)時(shí)評(píng)
1、以法治之道削弱“制度特權(quán)” 楊力
【摘要】 人們針對(duì)"制度特權(quán)"更多指責(zé)的是那種游離于制度之外、缺少監(jiān)督和約束的法外特權(quán)，往往忽視了制度以內(nèi)的特權(quán)所帶來的危害。制度之內(nèi)的特權(quán)是由長(zhǎng)期以來的官僚等級(jí)體制以及由權(quán)力、身份和財(cái)富所決定的超公民權(quán)力，它往往以社會(huì)整體利益最大化為設(shè)置初衷，堂而皇之地被納入制度來加以鎖定。但這種超公民權(quán)力被制度確認(rèn)后，由于缺少足夠的合理性，以及較少受到制度的監(jiān)督和制約，極易被特權(quán)的享有者超越邊界地加以使用，因此亟待逐步加以削弱。削弱制度特權(quán)，需要嚴(yán)密的頂層制度設(shè)計(jì)。過于理想化、革命式地反對(duì)制度特權(quán)，一般不會(huì)有太多的積極效果，很可能是無果而終，搞不好甚至還會(huì)走向極端的反面。因此，以法治之道將制度特權(quán)限制在一個(gè)合理的范圍內(nèi)，應(yīng)當(dāng)是改革的目標(biāo)，它有賴于在更大推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的基礎(chǔ)上將創(chuàng)造機(jī)會(huì)均等作為基本策略。
【關(guān)鍵詞】 制度特權(quán) 內(nèi)在秉性 法治之道 機(jī)會(huì)均等
專論
2、“規(guī)范性文件”的法律界定及其效力 黃金榮
【摘要】“規(guī)范性文件”的含義在法律領(lǐng)域存在狹義化使用的趨勢(shì)。行政法規(guī)和行政規(guī)章的法律效力應(yīng)該高于相應(yīng)主體制定的規(guī)范性文件而不是與之具有同等效力;全國人大及其常委會(huì)制定的立法性文件也應(yīng)劃分為法律與規(guī)范性文件而不是將它們混為一談;通過憲法解釋確認(rèn)各級(jí)司法機(jī)關(guān)具有制定規(guī)范性文件的權(quán)力或許是解決司法機(jī)關(guān)規(guī)范性文件混亂實(shí)踐的一種可行途徑。
【關(guān)鍵詞】 規(guī)范性文件 界定 效力 全國人大 司法機(jī)關(guān)
3、我國非營利組織統(tǒng)一立法的實(shí)證調(diào)研 伍治良
【摘要】對(duì)非營利組織功能、性質(zhì)、內(nèi)涵、外延、分類、財(cái)產(chǎn)歸屬、運(yùn)行、監(jiān)管、政府支持等問題的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，我國非營利組織制度供給嚴(yán)重滯后于社會(huì)建設(shè)需要。建議我國未來采取非營利組織統(tǒng)一立法模式，明確非營利組織的社會(huì)治理功能，將非營利性和非政府性界定為非營利組織的根本性質(zhì)及非營利組織外延的判定標(biāo)準(zhǔn)，將非營利組織分為法人型與非法人型、人合型與財(cái)合型、公益型與互益型，厘清法人型與非法人型非營利組織、公益型與互益型社會(huì)團(tuán)體的財(cái)產(chǎn)歸屬差異，區(qū)分社會(huì)團(tuán)體與捐助團(tuán)體的治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建非營利組織的政府監(jiān)管、社會(huì)監(jiān)督與行業(yè)自律機(jī)制，強(qiáng)化非營利組織的稅收優(yōu)惠及政府購買公共服務(wù)等政府支持制度。
【關(guān)鍵詞】 非營利組織 性質(zhì) 財(cái)產(chǎn)歸屬 治理結(jié)構(gòu) 監(jiān)管 立法模式
爭(zhēng)鳴
4、作為種類物之貨幣“占有即所有”無例外嗎——兼論信托與捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)的法律性質(zhì) 李錫鶴
【摘要】 通說認(rèn)為，作為種類物之貨幣占有一律適用“占有即所有”原則。通說邏輯存在的一個(gè)前提是，未受讓所有權(quán)之貨幣占有人使用貨幣時(shí)享有等額貨幣所有權(quán)。無此前提，貨幣占有人不當(dāng)然享有收益權(quán)能，不當(dāng)然取得所有權(quán)，貨幣占有人非因受讓貨幣所有權(quán)而占有貨幣，發(fā)生等額債務(wù)。貨幣占有人占有貨幣而不發(fā)生債務(wù)，為財(cái)產(chǎn)之靜態(tài)歸屬，貨幣占有人即貨幣價(jià)值歸屬人。貨幣占有人占有貨幣而發(fā)生等額債務(wù)，為財(cái)產(chǎn)之動(dòng)態(tài)歸屬。貨幣占有喪失人為貨幣價(jià)值動(dòng)態(tài)歸屬人。貨幣之資力收益只能歸屬貨幣價(jià)值歸屬人，包括靜態(tài)歸屬人和動(dòng)態(tài)歸屬人。貨幣占有之特性為消費(fèi)物共有。在非消費(fèi)物占有關(guān)系中，所有未必占有;在包括貨幣在內(nèi)的消費(fèi)物占有關(guān)系中，所有必須占有。
【關(guān)鍵詞】 貨幣占有 有主物 無主物 信托財(cái)產(chǎn) 捐贈(zèng)
論文
5、勞務(wù)派遣用工管制與放松之平衡——兼析《勞動(dòng)合同法》第58條第2款 鄭尚元
【摘要】 《勞動(dòng)合同法》修訂后，加大了對(duì)勞務(wù)派遣經(jīng)營和用工單位使用派遣工的管制力度，對(duì)于遏制勞務(wù)派遣經(jīng)營泛濫具有一定的規(guī)制作用。2014年3月1日起施行的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》逐步使《勞動(dòng)合同法》之規(guī)定更具可操作性。在《勞動(dòng)合同法》修訂及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》出臺(tái)之余，相關(guān)法律規(guī)范仍有許多值得完善或矯正之處，最為明顯的是《勞動(dòng)合同法》第58條第2款有關(guān)派遣單位必須與被派遣勞動(dòng)者簽訂2年以上固定期限勞動(dòng)合同之規(guī)定不符合勞務(wù)派遣彈性就業(yè)之屬性。管制與放松管制須在合理、尊重規(guī)律基礎(chǔ)上才能有出路，才符合事物發(fā)展的辯證法。
【關(guān)鍵詞】 《勞動(dòng)合同法》修訂 勞務(wù)派遣 管制 放松管制
6、論民法中單方法律行為的體系化調(diào)整 許中緣
【摘要】 泛契約化的調(diào)整模式并不能當(dāng)然適用于單方法律行為。單方法律行為是單方意思自治的外在表現(xiàn)形式，基礎(chǔ)在于法律行為，屬于私法自治的范疇。與雙方法律行為不同，單方法律行為的意思表示一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，因此該種意思表示一般不能予以撤銷，在意思表示具有瑕疵時(shí)也應(yīng)如此。除為自己設(shè)定義務(wù)的單方法律行為之外，不得附條件或期限，否則該行為無效。單方法律行為具有獨(dú)立的規(guī)則，為實(shí)現(xiàn)單方法律行為的體系化，避免單方法律行為的契約化，未來應(yīng)該在民法典總則中規(guī)定單方法律行為的一般規(guī)則。如此規(guī)定，單方法律行為作為債的發(fā)生原因才具有存在的基礎(chǔ)，民法典各編中的單方法律行為也才具有適用的基礎(chǔ)。
【關(guān)鍵詞】 單方法律行為 私法自治 契約 民法典
7、論合同訂立過程中的格式之戰(zhàn)問題 朱廣新
【摘要】 格式之戰(zhàn)是隨著格式條款在締約中的廣泛使用而產(chǎn)生的合同法問題。我國《合同法》在混合繼受《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》、《國際商事合同通則》關(guān)于合同訂立的規(guī)則時(shí)，照搬《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的做法，僅對(duì)擴(kuò)張或改變要約內(nèi)容的“承諾”作出了一般性規(guī)定，未對(duì)格式之戰(zhàn)問題作出特別規(guī)定。如何解決格式之戰(zhàn)問題因而引起學(xué)界關(guān)注。由于格式之戰(zhàn)屬于由特殊締約方式產(chǎn)生的特殊法律問題，并且由于“最后一擊”規(guī)則存在極其明顯的弊端，所以應(yīng)當(dāng)參考其他國家學(xué)者對(duì)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的解釋以及像德國這樣的國家關(guān)于處理格式之戰(zhàn)問題的法律變遷，并根據(jù)我國《合同法》第3條與第39條分別規(guī)定的法律地位平等、實(shí)質(zhì)公平原則，將“擊倒”規(guī)則確定為解決格式之戰(zhàn)問題的基本方法。
【關(guān)鍵詞】 合同的訂立 格式之戰(zhàn) 鏡像規(guī)則 “最后一擊”規(guī)則 “擊倒”規(guī)則
8、“秦火火”網(wǎng)絡(luò)造謠案的法理問題研析 趙遠(yuǎn)
【摘要】 最近審結(jié)的“秦火火”網(wǎng)絡(luò)犯罪案件受到社會(huì)的廣泛關(guān)注，其中涉及的誹謗罪、尋釁滋事罪都存在著相當(dāng)?shù)臓?zhēng)議。就誹謗罪而言，“秦火火”的網(wǎng)絡(luò)造謠行為的主觀心理是出于故意，其有著捏造事實(shí)的行為，且屬于網(wǎng)絡(luò)誹謗司法解釋所規(guī)定的犯罪行為。從尋釁滋事罪而論，本案中的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境應(yīng)被定義為公共場(chǎng)所，且“秦火火”的行為嚴(yán)重?cái)_亂了社會(huì)公共秩序。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的立法應(yīng)當(dāng)完善，將網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪在一定條件下歸入公訴罪較為妥當(dāng)。對(duì)“虛假信息”應(yīng)做明確界定。
【關(guān)鍵詞】 秦火火 網(wǎng)絡(luò)犯罪 誹謗罪 尋釁滋事罪
9、節(jié)日“挪假”之正當(dāng)性剖解 張慰
【摘要】 我國相關(guān)部門始終致力于法定節(jié)假日制度的規(guī)制和改進(jìn)，但人們對(duì)國家節(jié)日制度的質(zhì)疑并未消解。節(jié)日規(guī)制尤其是“挪假”在合法性上遭遇的種種質(zhì)疑表面上看是法律規(guī)范之間的效力沖突問題，但其根源卻深植于規(guī)范者對(duì)節(jié)日本身價(jià)值與功能的漠視與誤解之中。憲法理論空間里對(duì)節(jié)日制度正當(dāng)性的追問使得國家真正退回到對(duì)公民權(quán)利進(jìn)行保障的位置之上時(shí)，節(jié)日與假期才能最終回歸到服務(wù)于個(gè)人幸福與追求的根本目標(biāo)之上。
【關(guān)鍵詞】 法定節(jié)日 假日 紀(jì)念日 挪假 正當(dāng)性
10、危機(jī)中的自新契機(jī)——從衡陽賄選事件的三層處理方案談起 鄭磊
【摘要】衡陽賄選事件不僅追問著選舉制度的細(xì)節(jié)設(shè)置和可操作性，而且為反逼選舉制度的系統(tǒng)性完善提供自新契機(jī)。該事件三層處理方案涉及的相關(guān)規(guī)范之內(nèi)涵均有待揭示。“當(dāng)選無效”并不必然自始溯及當(dāng)選后所有代表行為，基于議會(huì)信賴?yán)娴仍蛲ǔ＞哂邢鄬?duì)溯及力。代表辭職機(jī)制以自愿申請(qǐng)為原則，實(shí)踐中建議辭職的限制需從條件和效力上受到制約，辭職接受與否的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以規(guī)定以助于接受辭職投票的客觀性，辭職被接受導(dǎo)致的代表資格終止的時(shí)間效力僅及于同一人大本屆的剩余任期。市級(jí)以上地方人大解散式補(bǔ)選中可由上級(jí)人大授權(quán)的籌備組來擔(dān)當(dāng)選舉機(jī)構(gòu)的慣例做法，需盡快補(bǔ)充法律依據(jù)。
【關(guān)鍵詞】 賄選 當(dāng)選無效 代表辭職 補(bǔ)選 選舉機(jī)構(gòu)
11、符號(hào)與司法——基于符號(hào)學(xué)視角的分析 牛玉兵
【摘要】 符號(hào)在司法中極為常見。在司法發(fā)展過程中，從儀式化的神權(quán)訴訟到君權(quán)主義訴訟再到民權(quán)主義訴訟，符號(hào)與司法如影隨形，關(guān)聯(lián)愈緊。符號(hào)不僅成為司法的形象表征，而且構(gòu)成了司法操作的有效工具。符號(hào)對(duì)于司法積極效用的實(shí)現(xiàn)，需要遵循意義編碼、重復(fù)性使用、符號(hào)文本型構(gòu)以及符號(hào)語境提供等運(yùn)作機(jī)理的要求。符號(hào)與司法的關(guān)聯(lián)受到符號(hào)自身工具性質(zhì)、司法內(nèi)在屬性以及社會(huì)文化傳統(tǒng)等方面的影響，因而是相對(duì)和有限的。
【關(guān)鍵詞】 司法 符號(hào) 司法形式 司法技術(shù)
法律實(shí)務(wù)
12、論不動(dòng)產(chǎn)冒名處分的法律適用 戴永盛
【摘要】 冒用他人名義而處分該他人不動(dòng)產(chǎn)的行為，成立冒名處分。冒名處分應(yīng)被認(rèn)定為冒名人與相對(duì)人之間的法律行為，而不能被認(rèn)定為被冒名人與相對(duì)人之間的法律行為。對(duì)冒名處分，應(yīng)適用關(guān)于無權(quán)處分的規(guī)定，而不適用關(guān)于無權(quán)代理的規(guī)定。相對(duì)人為善意時(shí)，對(duì)該善意相對(duì)人的保護(hù)，應(yīng)適用善意取得制度，而不能類推適用表見代理制度�，F(xiàn)代民法普遍承認(rèn)保護(hù)善意信賴和交易安全的思想和原則，我國亦不例外。除有更高的法律價(jià)值需要保護(hù)外，交易關(guān)系中善意的相對(duì)人或第三人應(yīng)受保護(hù);惟有如此，始足以維護(hù)交易安全，保障社會(huì)交易關(guān)系的安定。
【關(guān)鍵詞】 冒名處分 表見代理 無權(quán)處分 不動(dòng)產(chǎn)登記公信力 善意取得
13、累犯情節(jié)前置論 付立慶
【摘要】對(duì)累犯宣告拘役刑是否存在法律適用錯(cuò)誤，與如何把握《刑法》第65條規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”有關(guān)。最后考慮累犯情節(jié)的做法可能不利于被告，并且會(huì)存在著將法官導(dǎo)入先入為主之誤區(qū)的危險(xiǎn)。判斷是否“應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰”應(yīng)該只根據(jù)與后罪本身直接相關(guān)的犯罪事實(shí)，在確定了是否成立累犯之后再考慮其他的與行為人的可譴責(zé)性有關(guān)的案前或者案后情節(jié)，這種將累犯情節(jié)前置的思考方法有“嚴(yán)而不厲”的理論支撐。
【關(guān)鍵詞】 累犯 應(yīng)當(dāng)判處 重復(fù)評(píng)價(jià) 嚴(yán)而不厲
14、案外人執(zhí)行異議之訴的完善 唐力
【摘要】 案外人執(zhí)行異議之訴，是立法為執(zhí)行中可能遭受不利益的案外人提供的實(shí)體救濟(jì)制度。案外人執(zhí)行異議之訴的目的是排除法院對(duì)案外人享有實(shí)體權(quán)利之標(biāo)的執(zhí)行處分，異議之訴應(yīng)當(dāng)定性為程序上的形成之訴，異議之訴的理由應(yīng)當(dāng)是案外人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物享有足以排除強(qiáng)制執(zhí)行之權(quán)利。法院對(duì)執(zhí)行中針對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物的確權(quán)訴訟應(yīng)當(dāng)采取審慎的態(tài)度，立法上可將此種確權(quán)訴訟規(guī)定為由執(zhí)行法院專屬管轄。
【關(guān)鍵詞】 案外人異議之訴 目的與性質(zhì) 訴的理由 確權(quán)訴訟
檢察理論與實(shí)踐
15、死刑復(fù)核法律監(jiān)督的方向與路徑 陳輻寬；鄧思清
【摘要】 我國新《刑事訴訟法》增加了死刑復(fù)核程序，并對(duì)檢察機(jī)關(guān)死刑復(fù)核法律監(jiān)督的內(nèi)容、方式和程序等作了原則性規(guī)定。但是，檢察機(jī)關(guān)在貫徹落實(shí)新《刑事訴訟法》規(guī)定的過程中，遇到了死刑復(fù)核法律監(jiān)督內(nèi)容不全面、監(jiān)督信息不暢通、人力資源不足、監(jiān)督程序不完善等問題。檢察機(jī)關(guān)要全面履行死刑復(fù)核法律監(jiān)督職責(zé)，需要進(jìn)一步明確死刑復(fù)核法律監(jiān)督的內(nèi)容，增加死刑復(fù)核法律監(jiān)督的人力資源，完善死刑復(fù)核法律監(jiān)督的程序等，以建立有效的死刑復(fù)核法律監(jiān)督制度，確保我國死刑的正確適用。
【關(guān)鍵詞】 死刑復(fù)核 監(jiān)督 方向 路徑