憲法法律在治國理政中的定位反思
顧功耘
【摘要】 長期以來，憲法法律在治國理政的行為規(guī)范體系中的定位模糊不清，這已經(jīng)嚴重影響到我國依法治國基本方略的實施。我國的憲法法律是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)制定的，她集中反映了最廣大人民群眾的根本利益，其本身就具有鮮明的政治性與人民性。我們必須始終尊崇憲法法律至上的理念，緊緊倚重法治化的手段，執(zhí)意追求憲法法律實施的效果。“只服從法律”，應(yīng)當(dāng)成為我們每一個執(zhí)法官員、司法官員以及其他法律職業(yè)人畢生的不懈追求。
【關(guān)鍵詞】 治國理政；憲法法律至上；法律效果；
單方修改合同條款的公平控制
孫良國
【摘要】 單方修改合同條款是消費者在經(jīng)常性交易中使用的重要條款之一。現(xiàn)代合同法通常不徑直否定未經(jīng)當(dāng)事人具體同意的單方修改合同條款的效力�；谙M者保護的理念，該類條款的公平性需受程序規(guī)制和實質(zhì)規(guī)制。程序規(guī)制要求經(jīng)營者將該類條款訂入合同并以通俗易懂的語言予以通知或公告。實質(zhì)規(guī)制要求以誠信和公平交易原則評價該類條款，具體體現(xiàn)為其是否符合互惠性要求并提出有效理由以及為消費者提供自由的無成本退出機制。法律應(yīng)創(chuàng)新單方修改合同條款公平的實現(xiàn)機制，如允許消費者群體訴訟、賦予消費者保護組織的訴訟權(quán)和創(chuàng)設(shè)法院發(fā)出禁令的權(quán)利。
【關(guān)鍵詞】 單方修改合同條款； 不公平條款； 公平控制； 程序規(guī)制； 實質(zhì)規(guī)制；
廣告薦證連帶責(zé)任的證成與反思
于林洋
【摘要】 學(xué)界關(guān)于廣告薦證侵權(quán)責(zé)任性質(zhì)的認識存在較大分歧，其中“連帶責(zé)任說”作為主流觀點為我國立法所確認，而“按份責(zé)任說”也具有一定的代表性。實際上，廣告薦證侵權(quán)具有共同侵權(quán)的特征，廣告薦證“連帶責(zé)任說”具有充分的理論依據(jù)。相反，對廣告薦證侵權(quán)適用按份責(zé)任則很難找到契合的理論支撐。盡管如此，廣告薦證侵權(quán)的特殊性決定了對主觀過錯較小或原因力較小的廣告薦證者適用連帶責(zé)任仍然缺乏法律上的正當(dāng)性。為避免使最終責(zé)任份額較小的廣告薦證者承擔(dān)全部賠償責(zé)任而面臨不能全部受償風(fēng)險的不公平情形的發(fā)生，應(yīng)將有限連帶責(zé)任引入廣告薦證責(zé)任領(lǐng)域。
【關(guān)鍵詞】 廣告薦證連帶責(zé)任； 按份責(zé)任； 過錯； 原因力； 有限連帶責(zé)任；
美國司法型死刑控制模式與中國借鑒
魏昌東
【摘要】 美國司法型死刑控制模式形成于美國特有的政治法律制度與文化傳統(tǒng)中，是立法廢止死刑難達統(tǒng)一目標(biāo)情況下做出的一種積極選擇。美國司法型死刑控制模式集程序上的“雙階程序”與實體上的嚴格死刑標(biāo)準(zhǔn)、削減死刑范圍以及引入法定加重情節(jié)限制死刑適用與一體，由聯(lián)邦最高法院借助違憲審查制度解釋憲法，并通過判例制度創(chuàng)建而成。司法型死刑控制模式對中國死刑改革具有積極的借鑒價值。
【關(guān)鍵詞】 美國； 死刑； 司法控制； 模式； 借鑒；
香港填海造地的法律實踐及其借鑒
楊華
【摘要】 我國香港填海造地立法及司法實踐中所確立的“凌駕性需求原則”有效阻止了香港填海造地的肆意擴張。香港人為保護海港所成立的“海港保護協(xié)會”以及香港公民的積極參與有效避免了維多利亞港及其他海灣所面臨的多次大范圍圍填。香港在填海造地過程中嚴格的審批程序、保護權(quán)益人程序減少了填海造地引發(fā)的資源風(fēng)險、環(huán)境風(fēng)險和社會風(fēng)險。我國內(nèi)地應(yīng)當(dāng)借鑒香港填海造地的立法、司法和行政管理經(jīng)驗，改變我國當(dāng)前填海造地法律規(guī)制的混亂與缺失局面。
【關(guān)鍵詞】 香港與內(nèi)地； 填海造地； 圍填；
政府激勵視角下的《環(huán)境保護法》修改
鞏固
【摘要】 當(dāng)前主導(dǎo)《環(huán)境保護法》修改的“基本法論”是法律體系化思維的產(chǎn)物，其首要目標(biāo)是環(huán)境法體系的完整性而非解決問題的實效，相應(yīng)的修改并不能帶來環(huán)境法實質(zhì)功能的提升。確立政府激勵機制，使其主觀有動力，客觀有能力履行環(huán)保職責(zé)是現(xiàn)代環(huán)境法的基本內(nèi)容和成功經(jīng)驗。中國環(huán)境法的根本問題在于實施不力，癥結(jié)在于政府激勵不足。在單行法體系基本齊備而法律實施效果不佳的現(xiàn)實面前，政府激勵才是《環(huán)境保護法》的核心價值和獨特功能之所在�！董h(huán)境保護法修正案（草案）》中有關(guān)政府責(zé)任的規(guī)定是一大亮點，但也存在諸多不足�！董h(huán)境保護法》應(yīng)定位為“政府環(huán)保激勵法”，以推動政府環(huán)保履職為目標(biāo)，在體系和制度方面作出重大變革，并注重內(nèi)容的可操作性。
【關(guān)鍵詞】 環(huán)境保護法； 修改； 基本法； 政府激勵；
WTO貿(mào)易政策審議機制的特點與功能——以中國第四次貿(mào)易政策審議為切入點
胡加祥；彭德雷
【摘要】 貿(mào)易政策審議是世界貿(mào)易組織的三大法律機制之一，目的是確保各成員的貿(mào)易政策和措施與世界貿(mào)易組織規(guī)則保持一致，加強其他成員對被審議成員經(jīng)貿(mào)政策的理解，同時監(jiān)督、鼓勵各成員遵守世界貿(mào)易組織規(guī)則。2012年6月12日和14日，世界貿(mào)易組織對中國進行了第四次貿(mào)易政策審議。在本次審議中，各成員提出的問題之多、涉及范圍之廣，都超過了前三次審議。對本次貿(mào)易政策審議的考察，可以讓我們更加了解世界貿(mào)易組織貿(mào)易政策審議機制的功能與特點。對各成員提出的問題進行系統(tǒng)梳理和分析，可以讓我們?nèi)嬲J識中國在融入多邊貿(mào)易體制進程中所取得的成績與存在的問題。
【關(guān)鍵詞】 貿(mào)易政策審議； 特點與功能； 實證分析； 法律思考；
因法律文書導(dǎo)致的物權(quán)變動
程嘯
【摘要】 法律文書直接導(dǎo)致的物權(quán)變動是非基于法律行為之物權(quán)變動，不以登記、交付為生效要件，法律文書一生效，物權(quán)變動之效力即發(fā)生。我國《物權(quán)法》第28條借鑒比較法上之立法例，對法律文書直接導(dǎo)致的物權(quán)變動做了頗具特色的規(guī)定。該規(guī)定有助于清晰物權(quán)關(guān)系，維護物權(quán)人的合法權(quán)益。同時，為了避免公權(quán)力不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)私法關(guān)系，損害物權(quán)的公示公信原則，也應(yīng)對該條中法律文書之范圍嚴加限制，僅限于具有形成效力之法律文書。
預(yù)防刑的實際效用——以司法解釋和判例的數(shù)據(jù)對比分析為視角
田剛
【摘要】 預(yù)防刑理念被刑法學(xué)理論界所提倡，但是其在量刑中的實際效用則值得考察，通過對近15年間的司法解釋文本和六省市抽取的817份判例進行對比分析，還原司法實踐中預(yù)防刑理念適用的現(xiàn)狀和特征，可以發(fā)現(xiàn)預(yù)防刑理念在司法實踐中存在一定程度的弱化、混亂和濫用，應(yīng)當(dāng)通過立法明確、司法觀念轉(zhuǎn)變、司法解釋的規(guī)范化和法官自由裁量權(quán)的合理引導(dǎo)對預(yù)防刑理念進行重新提倡。
【關(guān)鍵詞】 量刑； 報應(yīng)刑； 預(yù)防刑； 司法解釋
傳統(tǒng)司法意識形態(tài)的反思與修正——以利益衡量為切入點
吳丙新
【摘要】 盡管我們常常是在法律方法的意義上討論利益衡量問題，但在其背后包含著對以追求安定性為核心價值目標(biāo)的司法意識形態(tài)的反思與顛覆。由于隱含著任意司法的危險，利益衡量一直未能獲得傳統(tǒng)司法意識形態(tài)的諒解。隨著法律方法論研究的不斷深入，傳統(tǒng)司法意識形態(tài)所恪守的價值立場受到了司法實踐的嚴重挑戰(zhàn)，利益衡量在司法尤其是在疑難案件中獲得了越來越多的應(yīng)用。為應(yīng)對“轉(zhuǎn)型期”的各種社會矛盾和風(fēng)險，以利益為核心對包括刑事司法在內(nèi)的傳統(tǒng)司法意識形態(tài)予以修正，在開放的體系中通過利益間的衡量實現(xiàn)國家利益、社會利益和個人利益間的協(xié)調(diào)與平衡，是轉(zhuǎn)型期中國司法意識形態(tài)的必然選擇。
【關(guān)鍵詞】 利益衡量； 轉(zhuǎn)型期； 司法意識形態(tài)；
民間司法公正觀念的神話表述及其特征——明清文學(xué)中“城隍信仰”的法文化解讀
范依疇
【摘要】 傳統(tǒng)中國的小民百姓如何看待司法權(quán)和司法公正？民間的“城隍信仰”給了我們部分答案。城隍神是傳統(tǒng)中國民間信仰諸神之一。作為保護城鎮(zhèn)百姓生命財產(chǎn)安全的神靈，城隍神實為古代中國司法之神。這樣一種土生土長的神靈信仰，相當(dāng)深厚地承載了中華民族世世代代對于安全、公平和秩序的認識和期待。本文從對明清民間文學(xué)中的城隍神作為“法司”的角色特征的考察出發(fā)，通過對“城隍神司法”與世俗司法的比較，試圖對古代民間鬼神故事所傳載的傳統(tǒng)中國百姓的司法公正觀念做一個初步梳理，并試圖做一些法律文化解讀。這一解讀，相當(dāng)程度上是在試圖解讀中華民族法律觀念的某些遺傳密碼，也是從社會病源學(xué)視角對當(dāng)代中國官民司法公正觀念的傳統(tǒng)盲區(qū)或局限做一個初步診斷。
【關(guān)鍵詞】 城隍神； 鬼神故事； 城隍?qū)徟校?司法公正；
我們生活的世界
歐文·費斯；黃正東
【摘要】 他著述頗豐，是美國法學(xué)論文被引用次數(shù)最多的少數(shù)幾個法學(xué)家之一。改革開放以后，費斯曾訪問中國，幫助多名中國學(xué)生留學(xué)耶魯大學(xué)法學(xué)院并取得法學(xué)博士學(xué)位。本文基于作者于2011年3月1日在天普大學(xué)畢斯里法學(xué)院Arlin&Neysa Adams憲法學(xué)講壇的演講成稿。感謝費斯教授授權(quán)本刊請黃正東博士將其翻譯成中文發(fā)表。
附條件不起訴中“異議”權(quán)之保障
柯葛壯
【摘要】 我國《刑事訴訟法》第271條第3款賦予了未成年犯罪嫌疑人"異議"權(quán)，意味著檢察機關(guān)適用附條件不起訴，應(yīng)經(jīng)未成年犯罪嫌疑人同意。該條款旨在保障未成年犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)益，符合司法實際需要，也符合國際刑事司法準(zhǔn)則的基本要求。檢察機關(guān)應(yīng)根據(jù)"異議"的不同內(nèi)容，作出恰如其分的處理。為保障"異議"權(quán)的落實，有必要在實務(wù)運作中建立細化規(guī)則。
【關(guān)鍵詞】 附條件不起訴； 未成年犯罪嫌疑人； “異議”條款； “異議”權(quán)；
指導(dǎo)案例2號的程序法理
吳俊
【摘要】 最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例2號涉及二審中訴訟外和解協(xié)議與一審生效判決的效力關(guān)系問題。嚴仁群博士撰寫的《二審和解后的法理邏輯:評第一批指導(dǎo)案例之"吳梅案"》認為指導(dǎo)案例2號存在全面的瑕疵和不足，法院對和解協(xié)議爭執(zhí)的程序處理更是存在根本性缺陷。嚴博士的上述研究混淆了立法論與解釋論，立論和說理的邏輯自洽性不足，比較法分析不盡深入，錯誤判斷了"吳梅案"中訴訟外和解的性質(zhì)及其與確定判決的關(guān)系。"吳梅案"中和解在性質(zhì)上屬于比較法上的"不執(zhí)行契約"，絕非私法上的和解契約。從解釋論的角度，指導(dǎo)案例2號是對我國民事司法實務(wù)中成型了的程序運作方式的確認，符合我國現(xiàn)行民事訴訟制度。從立法論的角度，則應(yīng)該建立債務(wù)人異議之訴處理確定判決外和解與確定判決的關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】 指導(dǎo)案例2號； 和解協(xié)議； 不執(zhí)行契約； 債務(wù)人異議之訴；
行賄罪量刑規(guī)制的實證分析
董桂文
【摘要】 隨著受賄犯罪的高發(fā)多發(fā)，加重對行賄犯罪處罰力度的呼聲越來越高。通過從行賄罪的刑罰處罰結(jié)構(gòu)、刑罰量均值、與量刑因素的關(guān)系等方面進行，可以發(fā)現(xiàn)我國行賄罪量刑實踐存在著趨輕的現(xiàn)象。應(yīng)該對行賄罪刑罰結(jié)構(gòu)進行調(diào)整，增加罰金刑，并在行賄罪判決中首先判斷犯罪構(gòu)成要素，同時注意兼顧各種量刑影響因素的作用力。
【關(guān)鍵詞】 行賄罪； 量刑； 規(guī)制； 實證；