·法務(wù)時評
微博實名制之合法性探究——以言論自由為視角 韓 寧（浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
【摘要】：微博實名制要求微博用戶在注冊微博賬戶時使用真實身份信息(后臺實名),此后,微博用戶在使用微博的各種功能時,并不需要提供真實身份信息(前臺自愿)。微博的功能具有多元性,并非所有的功能都與行使言論自由有關(guān)。在使用與言論自由有關(guān)的微博功能時,微博用戶發(fā)表的言論內(nèi)容將受到一定的限制。微博實名制作為實現(xiàn)此種限制的一種方式,存在多種潛在的消極后果,并不具有完全的合法性。
·論 文
我國人民陪審制度的現(xiàn)實困境與出路——基于陪審復(fù)興背后的思考
李擁軍（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心）
【摘要】：出于政治上的考慮,國家推動了人民陪審制度的復(fù)興;法院本著對已有利的原則對其進行了改造,使人民陪審員成為了基層司法不可或缺的人力資源。由于陪審制能夠滿足一些人功利性的需求,因而會得到某些以陪審為主要職業(yè)的人的支持。雖然國家、法院與民眾三者在推行陪審上達成了妥協(xié)與平衡,然而在這種平衡的背后,陪審的原初價值正逐漸消解和退化。
我國司法適用誠信原則情況考察 徐國棟（廈門大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：誠信原則在我國法院以主觀誠信和客觀誠信兩種形式得到適用,前者主要適用于善意取得制度以及公司法、代理法、商標法、票據(jù)法領(lǐng)域,法院對善意的理解主要有"確信"、"信賴"、"不知"、"客觀行為"等4種。后者被法院按消極的和積極的兩種方式理解,其中前者是害人行為的闕如,后者是利人行為的具有。但我國法院并不曾把主觀誠信理解為錯誤,并且經(jīng)常在宣示的意義上和向一般條款逃避的意義上適用誠信原則,這些是需要改進的缺陷。
民法強制性規(guī)范的反思與優(yōu)化 寧紅麗（對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：雖然民法為自治法,但其亦存在一定數(shù)量的強制性規(guī)范。相較于人民可不受拘束而另為其他約定的任意性規(guī)范,強制性規(guī)范潛藏著侵害私法自治的更大危險,對現(xiàn)行民法中強制性規(guī)范加以反思與檢視誠有必要。公共利益、社會正義、弱者保護、家父主義等理據(jù)固然系民法為規(guī)范性強制所不可或缺,但應(yīng)慎重對待。通過轉(zhuǎn)換國家治理策略、使為強制者承擔(dān)嚴格的論證義務(wù)、優(yōu)先訴諸現(xiàn)存正當理由、進行比例原則的操作、民法典與特別民法對強制性規(guī)范作出不同安排、程序控制優(yōu)先于結(jié)果控制、實現(xiàn)部分強制性規(guī)范的半任意化與任意化、慎用違反強制性規(guī)范的最嚴厲的責(zé)任方式等途徑,有助于提升民法強制性規(guī)范的質(zhì)量,增強其正當性。
基本養(yǎng)老保險個人賬戶“實賬”省思——談《中國養(yǎng)老金發(fā)展報告2011》的核心之困
鄭曉珊（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：《中國養(yǎng)老金發(fā)展報告2011》揭示我國基本養(yǎng)老保險基金運作中的兩大核心"病癥"為赤字與縮水。這二者皆與2001年個人賬戶的實賬化改革相關(guān),是典型的"實賬"之困。解困之路到底應(yīng)該是完善現(xiàn)有"實賬",引入信托構(gòu)架加以優(yōu)化,還是探尋適合我國實際的名義賬戶路徑,一直難以定論。致力于以信托、入市解困,則應(yīng)全面、謹慎斟酌私法工具在公法關(guān)系中必然會遇到的強大阻力,水土不服之"困"何以抵御,空賬、縮水之下參保人之財產(chǎn)權(quán)益又該如何保障等問題。而名義賬戶的引入則可以縱向?qū)用嫔系氖来跫s與橫向?qū)用嫔系墓ㄖ畟鳛槔碚撘劳?/span>,在赤字與縮水兩大"病癥"上同時解套,實現(xiàn)個人賬戶制度的可持續(xù)發(fā)展。
版權(quán)法律沖突中“保護國原則”之適用 陳立風(fēng)（河南財經(jīng)政法大學(xué)）
【摘要】：如何采用版權(quán)法律適用規(guī)則一直是版權(quán)法和沖突法領(lǐng)域爭論不休的問題。版權(quán)法學(xué)者傾向于以國際統(tǒng)一版權(quán)立法及其法律適用規(guī)則來解決版權(quán)法律沖突;傳統(tǒng)沖突法學(xué)者則更加希望將版權(quán)問題分割為不同方面,分別采用不同的法律適用規(guī)則。沖突法學(xué)者長期以來對版權(quán)沖突法問題的研究多以傳統(tǒng)沖突法的思維為基礎(chǔ),缺乏對國際版權(quán)統(tǒng)一立法現(xiàn)實狀況和實踐的考察。從國際版權(quán)公約以及各國對版權(quán)沖突法的現(xiàn)實態(tài)度來看,"保護國原則"應(yīng)是現(xiàn)階段更為適合的版權(quán)沖突法原則。
我國仲裁裁決雙重救濟制度之檢視 韓平（深圳大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：對于本國仲裁裁決債務(wù)人的救濟,我國法律規(guī)定了兩種救濟制度:申請撤銷與申請不予執(zhí)行。禁止債務(wù)人先后以相同理由申請兩種救濟之初衷在于既給予債務(wù)人雙重救濟的保護,又避免其惡意拖延。但是,由于在利益考量邏輯層次上出現(xiàn)了混亂,導(dǎo)致旨在遏制惡意拖延的法律規(guī)定貶損了旨在提供雙重救濟的法律規(guī)定,使得雙重救濟名存實亡。無論從我國的理論和實踐來看,還是從世界仲裁法律發(fā)達國家的相關(guān)做法來看,完善我國本國仲裁裁決債務(wù)人救濟制度的最有效辦法,應(yīng)是取消不予執(zhí)行制度,僅保留撤銷制度,并縮短撤銷的法定申請時限。
“司法強拆”可否走出征收困局 唐杰英（上海市長寧區(qū)人民法院）
【摘要】：1991年、2001年國務(wù)院兩部《城市房屋拆遷管理條例》均確立了"行政強拆"與"司法強拆"雙軌制立法模式,在立法層面較好地兼顧了公正與效率的價值。然而在地方強拆實務(wù)操作層面,則傾向于選擇以"行政強拆"、"先行(予)執(zhí)行"為主的效率模式。2011年國務(wù)院出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》改采"司法強拆"單軌制立法模式,在彰顯公正價值之余,卻不當舍棄了公益征收背景下應(yīng)予關(guān)注的效率價值,同時也忽視了司法執(zhí)行中本備受批評的窘境。本文通過新舊條例對房屋強拆立法模式變遷及實務(wù)問題的疏理,指出當下問題的關(guān)鍵不在于"行政強拆"還是"司法強拆",而在于強拆目的是否限于公共利益,征收補償是否公平合理,以及政府、法院動用國家強制力剝奪百姓安身立命之所,是否兼顧了公益與私益、公權(quán)與私權(quán)、公正與效率的適度平衡。
獨立沒收程序的證據(jù)法難題及其破解 萬毅（四川大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：《刑事訴訟法修正案》增設(shè)了"犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序",簡稱"獨立沒收程序"。然而,關(guān)于獨立沒收程序的相關(guān)證據(jù)制度,如證明標準、證明對象以及證明責(zé)任等重要內(nèi)容,立法上或付諸闕如或模糊不明,這就導(dǎo)致用意良好的程序設(shè)計可能因為忽略了證據(jù)制度的技術(shù)支持而陷入某種實踐困境。從證據(jù)法理上講,獨立沒收程序本身是一種民事訴訟程序,因此應(yīng)當采用"優(yōu)勢證據(jù)"的證明標準而非"排除合理懷疑"的證明標準;在證明對象上,檢察機關(guān)應(yīng)當舉證證明程序上存在一個被追訴的犯罪事實,且申請沒收的涉案財物與該犯罪事實之間存在實質(zhì)聯(lián)系;在證明對象上,檢察機關(guān)應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任,但在特定情況下,應(yīng)當實行舉證責(zé)任倒置,由主張對涉案財物擁有合法權(quán)利的利害關(guān)系人承擔(dān)舉證責(zé)任。
民法中典型事實行為的規(guī)范關(guān)系 常鵬翱（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：作為事實行為的最基本形態(tài),建造、拆除、加工、埋藏物發(fā)現(xiàn)等典型事實行為與自然事實、法律行為、準法律行為不同,并因其"行為+事實"的結(jié)構(gòu)而異于有目的意思介入的混合事實行為。不過,在特定情形下,上述構(gòu)造互異的關(guān)系不影響典型事實行為與其他法律事實基于相同的制度功能而共用同一法律效果。而且,在針對具體個案事實進行法律適用時,典型事實行為與其他法律事實除了相互排斥、擇一而用的關(guān)系,還會有相互銜接、協(xié)力并存的關(guān)系。
我國涉外勞動法律規(guī)范的弊端與矯正 單海玲（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：我國涉外勞動法律規(guī)范的主要弊端是將國內(nèi)勞動法類推適用于涉外勞動法,導(dǎo)致彼此間在價值取向、調(diào)整范圍、調(diào)控方法等方面產(chǎn)生沖突與碰撞,且在國家立法層面上缺乏國內(nèi)勞動法與涉外勞動法有機銜接的效用機制。此外,現(xiàn)行涉外勞動制度無法滿足涉外勞動中出現(xiàn)的由傳統(tǒng)用工形式向靈活用工形式的發(fā)展趨向。我國涉外勞動法律規(guī)范的優(yōu)化與創(chuàng)新路徑應(yīng)由國內(nèi)勞動關(guān)系與涉外勞動關(guān)系分別立法與調(diào)整的雙軌制,向構(gòu)建以國民待遇為基準的勞動法一體化規(guī)范的單軌制過渡。強化強制性規(guī)范、任意性規(guī)范、國際公約三個層面上的融合度與適用性,藉此提升對涉外勞動這一特殊勞動關(guān)系類型的法律調(diào)整效用。構(gòu)建基于勞動法框架下多元化靈活用工的管理模式及配套制度。
我國證券律師業(yè)的發(fā)展出路與規(guī)范建議 郭靂（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：各國(地區(qū))普遍重視發(fā)揮律師的信譽中介功能,希望借助其專業(yè)服務(wù)和盡職調(diào)查,防范欺詐和降低風(fēng)險。針對資本市場中的律師執(zhí)業(yè),存在著強弱程度有別的介入。美國在《薩班斯—奧克斯利法案》后顯著增強了對證券律師的干預(yù)。律師作為資本市場"看門人"的職能受到強調(diào),對委托人和公眾投資者的義務(wù)面臨著再平衡。我國證券律師發(fā)展的出路在于:準入市場化、職責(zé)明晰化、執(zhí)業(yè)規(guī)范化、功能專業(yè)化,同時離不開監(jiān)管部門的正確定位與引導(dǎo)。
我國金融衍生品稅制之構(gòu)建 熊玉蓮（華東政法大學(xué)）
【摘要】：我國現(xiàn)行稅制滯后于金融衍生品市場發(fā)展的需求。針對金融衍生品交易雙方,構(gòu)建以金融交易稅和所得稅為主要內(nèi)容,以風(fēng)險調(diào)控為政策導(dǎo)向的統(tǒng)一稅收制度,既是完善我國稅收體系的需要,也是市場風(fēng)險控制的要求。我國金融交易稅的運用應(yīng)區(qū)別套期保值與投機交易,區(qū)分交易商與終端用戶,以抑制市場的過度投機行為;所得稅的完善則需要統(tǒng)一稅目,并逐步引入市值計價法,以平抑市場的整體風(fēng)險。
·域外法制
美國金融制裁制度及其對我國的警示 黃風(fēng)（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
【摘要】：金融制裁從一定意義上講屬于最為嚴厲的經(jīng)濟制裁形態(tài),美國的金融制裁制度具有非常濃重的單邊主義色彩,是其捍衛(wèi)國家核心利益、在全球推行其外交政策的重要工具。為保護我國境外巨額資產(chǎn)的安全,國家外交、國防、金融、商務(wù)等領(lǐng)域主管機關(guān)應(yīng)當建立必要的危機預(yù)警機制,把境外的資產(chǎn)保全作為處置危機的重要步驟和考慮因素之一。同時,金融監(jiān)管機關(guān)須加強對金融制裁的研究與合規(guī)指導(dǎo)。
·法律實務(wù)
受賄罪中收受財物后及時退交的問題分析 張明楷（清華大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：應(yīng)當以受賄罪的犯罪構(gòu)成為指導(dǎo),理解《意見》第9條第1款所規(guī)定的"國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的,不是受賄";索取賄賂后退還或者上交的,依然成立受賄罪,不應(yīng)適用《意見》第9條第1款。"及時退還或者上交"不是一個單純的時間概念,而是表明行為人沒有受賄故意,故只能聯(lián)系行為人是否具有受賄故意得出判斷結(jié)論;《意見》第9條第2款與第1款不是對立關(guān)系,完全存在既不符合《意見》第9條第1款也不符合《意見》第9條第2款的情形;不構(gòu)成受賄罪的退還行為可能成立幫助毀滅證據(jù)罪。
索債型非法拘禁案件的定性分析 黃麗勤（同濟大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：綁架罪和非法拘禁罪的關(guān)鍵區(qū)別,在于行為類型和犯罪手段不同,不在于雙方之間是否存在債務(wù)關(guān)系。綁架罪的行為人具有綁架他人作為人質(zhì)的目的,非法拘禁罪的行為人則不具有該種目的。凡是以殺害、傷害被綁架者相威脅,向第三人提出索債要求的,無論雙方之間是否存在合法或非法的債務(wù)關(guān)系,無論索取的數(shù)額是否超過債務(wù)數(shù)額,都構(gòu)成綁架罪;反之,應(yīng)視情形認定為非法拘禁罪、敲詐勒索罪或者搶劫罪等犯罪。
死者人格利益之保護期限 楊巍（武漢大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】：死者人格利益包括精神利益和財產(chǎn)利益,這兩類利益的保護期限不同。對死者人格精神利益的保護實質(zhì)上是對死者近親屬精神利益的保護,該利益保護期限為死者近親屬的生存期限。死者人格之財產(chǎn)利益系其生前人格權(quán)之財產(chǎn)權(quán)能的轉(zhuǎn)化,對商品化利用程度較高的死者肖像、姓名等財產(chǎn)利益,可類推適用《著作權(quán)法》以死者死后50年為其保護期限;對商品化利用程度不高的其他人格利益,可由法院依據(jù)社會現(xiàn)實作出適當判斷以確定其保護期限。
·檢察理論與實踐
交通肇事罪共犯問題辨析 劉源 楊誠（華東理工大學(xué);上海市長寧區(qū)人民檢察院）
【摘要】：我國刑法規(guī)定交通肇事罪為過失犯罪,且不存在共同犯罪,但最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》突破了我國刑法關(guān)于共同犯罪的傳統(tǒng)理論,認為交通肇事罪存在共犯。單位主管人員、機動車輛所有人、承包人或者乘車人指使肇事人逃逸致被害人死亡的,因為交通肇事后的逃逸行為不應(yīng)成為交通肇事罪的定罪情節(jié),且肇事者與他們之間也不具有共同注意義務(wù),因此不構(gòu)成交通肇事罪共犯。單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故的,應(yīng)以重大責(zé)任事故罪認定為妥,在對被強令違章駕駛的駕駛員的處理上,建議引入期待可能性理論。