1
馬克思主義法學(xué)專欄
陳征：憲法社會權(quán)的價值屬性與規(guī)范定位（5-21）
2
理論前沿
張明楷：行賄罪與受賄罪的關(guān)系（22-38）
孫國祥：行賄罪特殊從寬情節(jié)研究（39-55）
魏超：自動駕駛汽車交通肇事的刑法歸責(zé)（56-71）
趙宏：法律關(guān)系在行政法上的功能定位與體系結(jié)構(gòu)（72-88）
陳魯夏：精神隱私可以成為新興權(quán)利嗎？（89-104）
雷檳碩：案例群方法的重構(gòu)（105-122）
田思路：“不完全勞動關(guān)系”的合同性質(zhì)與從業(yè)者的相對性保護——以法律適用的“二分法”及“三分法”為分析視角（123-138）
徐方亮：有限公司中的強制購買股權(quán)——以《公司法》第89條第3款為中心（139-155）
宋史超：形成訴權(quán)行使方式的反思與重構(gòu)（156-172）
3
環(huán)球評論
王志坤：共同犯罪歸責(zé)的社會功能進路——以京特·雅各布斯的共同犯罪理論為切入點（173-190）
4
國際法研究
李慶明：論外國中央銀行資產(chǎn)的國家豁免與其他國家的沒收和集體反措施（191-207）
黃麗萍：歐盟干預(yù)內(nèi)部投資仲裁的國際法批判與中國因應(yīng)（208-224）
馬克思主義法學(xué)專欄
憲法社會權(quán)的價值屬性與規(guī)范定位
陳征，中國政法大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：憲法中一些社會權(quán)追求實質(zhì)自由，一些社會權(quán)旨在實現(xiàn)實質(zhì)平等。社會權(quán)的實現(xiàn)遵循“可能性保留”原則，其作為基本權(quán)利發(fā)揮效力不會影響憲法權(quán)威，也不會導(dǎo)致權(quán)利主體影響立法和預(yù)算。與自由權(quán)不同，憲法中不存在未列舉社會權(quán)，社會權(quán)也不具有防御權(quán)和保護義務(wù)功能，憲法僅要求國家積極實現(xiàn)社會權(quán)，即使立法者實現(xiàn)社會權(quán)的程度降低，也不得套用防御權(quán)的分析框架對其進行正當(dāng)性審查。界定社會權(quán)的保障范圍與界定自由權(quán)的保護范圍存在差異。社會權(quán)的分析框架不適用“限制的限制”原理，在確定保障范圍后應(yīng)直接對相互對立的原則進行權(quán)衡。雖然在解決社會權(quán)與其他原則的沖突時應(yīng)優(yōu)先由立法者來權(quán)衡，但憲法仍然可以在規(guī)范層面提供若干權(quán)衡依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。立法實現(xiàn)社會權(quán)需要的財政支出越多，立法職權(quán)對預(yù)算職權(quán)的影響就越大。社會權(quán)的實現(xiàn)依賴于國家和社會，依據(jù)輔助性原則，應(yīng)優(yōu)先由非國家行為體來實現(xiàn)社會權(quán)。
關(guān)鍵詞：社會權(quán) 基本權(quán)利 勞動權(quán) 受教育權(quán) 可能性保留
理論前沿
行賄罪與受賄罪的關(guān)系
張明楷，清華大學(xué)譚兆講席教授。
內(nèi)容提要：大多數(shù)國家刑法規(guī)定的行賄罪與受賄罪都具有明顯的對應(yīng)關(guān)系。我國刑法中的行賄罪與受賄罪的關(guān)系則具有雙重屬性，即二者既可能是對向犯，也可能是獨立犯罪，但不是通常的共同犯罪關(guān)系，不可能按共同犯罪的一般規(guī)定處理。在對向關(guān)系的場合，不能將受賄罪的對向行為認(rèn)定為受賄罪的共犯，也不能將行賄罪的對向行為認(rèn)定為行賄罪的共犯。由于對向犯只要求存在兩個以上行為人的相互對向的行為，而非雙方行為均構(gòu)成犯罪，所以，只要國家工作人員獲得的是職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬，即使雙方存在真實的買賣關(guān)系，也不影響國家工作人員的行為構(gòu)成受賄罪；即使給予財物的人沒有行賄的意思，甚至因為上當(dāng)受騙給予了財物，或者給予財物的人屬于正當(dāng)支出乃至因為支出而獲利，也不意味著對方的行為不成立受賄罪。由于行賄罪與受賄罪并非通常的共同犯罪關(guān)系，故二者的既遂標(biāo)準(zhǔn)并不相同，不能由一方是否既遂決定另一方是否既遂。
關(guān)鍵詞：行賄罪 受賄罪 對向犯 獨立犯罪 共同犯罪
行賄罪特殊從寬情節(jié)研究
孫國祥，南京大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：為利用“囚徒困境”分化瓦解受賄與行賄的同盟，《刑法》第390條第3款規(guī)定了行賄罪的特殊從寬情節(jié)。近年來，理論界有不少學(xué)者主張對特殊從寬情節(jié)應(yīng)持進一步寬和擴大適用的立場。司法實務(wù)中，對特殊從寬情節(jié)適用的條件總體上把握較為寬松。然而，這種寬和擴大適用導(dǎo)致了明顯的負(fù)面效應(yīng)，不但刑法行賄罪規(guī)范的嚴(yán)肅性和有效性大打折扣，而且對行賄無底限的寬容，成為現(xiàn)階段腐敗久治難愈的重要原因。《刑法修正案(十二)》加大了對行賄犯罪的懲處力度，在貫徹施行中，應(yīng)當(dāng)防止寬和擴大化解釋導(dǎo)致特殊從寬情節(jié)成為行賄犯罪不當(dāng)出罪或者減免罪責(zé)的通道，回歸刑法設(shè)定該情節(jié)的初衷，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對特殊從寬情節(jié)適用條件作符合文義和立法目的的解釋，并將為相關(guān)案件的查處提供實質(zhì)性幫助作為適用特殊從寬情節(jié)的關(guān)鍵，以體現(xiàn)當(dāng)下“受賄行賄一起查”和寬嚴(yán)相濟的刑事政策要求。
關(guān)鍵詞：行賄罪 特殊從寬情節(jié) 受賄罪 《刑法修正案(十二)》
自動駕駛汽車交通肇事的刑法歸責(zé)
魏超，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：自動駕駛汽車的事故原因包括存在制造缺陷與存在設(shè)計缺陷兩種，在因后者造成的事故中，制造商違反了注意義務(wù)，創(chuàng)設(shè)出了法不容許的風(fēng)險，具有刑事違法性。自動駕駛汽車的使用者及制造商與法益損害均存在因果關(guān)系，基于信賴原則，使用者對“違反交通法規(guī)”不具有預(yù)見可能性，無須承擔(dān)刑事責(zé)任。成立過失犯不要求行為人認(rèn)識到具體的因果流程與致害行為，故只要制造商違反注意義務(wù)，創(chuàng)設(shè)出法不容許的風(fēng)險，便對法益損害具有預(yù)見可能性，算法黑箱不能阻卻其刑事責(zé)任。算法歧視有違法治國家平等保護之基本理念，在并未完全避免的情況下，原則上不應(yīng)允許自動駕駛汽車上路。
關(guān)鍵詞：自動駕駛汽車 容許的風(fēng)險 注意義務(wù) 交通肇事 算法黑箱
法律關(guān)系在行政法上的功能定位與體系結(jié)構(gòu)
趙宏，北京大學(xué)法學(xué)院研究員。
內(nèi)容提要：法律關(guān)系學(xué)理在行政法中伴隨學(xué)科的方向之爭而復(fù)興，但與其展現(xiàn)出的功能優(yōu)勢并不相符。行政法律關(guān)系要么被作為行政行為的對立和替代，要么被排擠入特別行政法領(lǐng)域，在行政法總論中難獲明確定位，在我國行政法上也一直處于備而不用的狀態(tài)，并未展現(xiàn)出對學(xué)科的支配性作用。但無論從實體法還是訴訟法上看，法律關(guān)系都已對行政法產(chǎn)生深刻影響，并與行政行為、主觀公權(quán)利等范疇一起，發(fā)揮著行政法學(xué)的體系樞紐作用。法律關(guān)系學(xué)理揭示出行政法舊范疇中的“盲點”，并對傳統(tǒng)教義的內(nèi)部缺陷予以填補和完善，行政法學(xué)也因此真正呈現(xiàn)主客觀的雙重面向。它與學(xué)科其他范疇的互動交流，使行政法總論中原本并不相連的單項教義和結(jié)構(gòu)要素，借由法律關(guān)系而被統(tǒng)合入一個結(jié)構(gòu)化整體，由此促進了學(xué)科體系的統(tǒng)一和行政法秩序的透明。
關(guān)鍵詞：行政法律關(guān)系 行為方式法教義學(xué) 主觀公權(quán)利 請求權(quán)審查模式
精神隱私可以成為新興權(quán)利嗎？
陳魯夏，北京中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院法律系講師。
內(nèi)容提要：新興權(quán)利識別框架包含實質(zhì)正當(dāng)性、承載可能性、法體系協(xié)調(diào)性三方面要素。以馬塞洛·伊恩卡和羅伯特·安多諾為代表的精神隱私權(quán)新興權(quán)利論無法得到有效辯護。傳統(tǒng)隱私權(quán)和精神隱私權(quán)都旨在保護個人與尊嚴(yán)和自由相關(guān)的隱私感受。引入新的精神隱私權(quán)會造成隱私保護上的身心二元論，并對傳統(tǒng)隱私權(quán)造成不合理限制。既有個人數(shù)據(jù)保護權(quán)已有關(guān)于敏感數(shù)據(jù)的規(guī)定，大腦數(shù)據(jù)并不比這些數(shù)據(jù)更具隱私敏感性。引入新的精神隱私權(quán)無助于在無意識大腦信息解碼的情況下恢復(fù)個人對自身信息的自主和控制。神經(jīng)活動并不是精神隱私利益的合理載體，無需為了保護作為大腦數(shù)據(jù)來源的神經(jīng)活動引入更寬泛的隱私權(quán)�？傮w上，神經(jīng)技術(shù)情境并沒有帶來新的值得保護的利益類型，精神隱私的相關(guān)權(quán)利主張與既有權(quán)利分享著相同的權(quán)利根據(jù)。將精神隱私主張納入既有權(quán)利的保護范圍不會造成保護不足或不合理，故而證立精神隱私為新興權(quán)利是不必要之舉。
關(guān)鍵詞：精神隱私權(quán) 新興權(quán)利 大腦數(shù)據(jù) 精神狀態(tài)信息
案例群方法的重構(gòu)
雷檳碩，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：案例群方法形成于概括條款的司法具體化實踐。既有理論主張案例群方法通過類型化的方式，構(gòu)造概括條款構(gòu)成要件，實現(xiàn)概括條款的適用。但案例群方法并不獨立創(chuàng)造式地構(gòu)造概括條款的構(gòu)成要件，其同概括條款司法具體化僅具有發(fā)生學(xué)關(guān)聯(lián)，而不具有唯一對應(yīng)性。作為一種二階法律方法，案例群方法指向作為一階法律方法的法律解釋、法律漏洞填補方法、概括條款司法具體化，核心是歸納、固定一階法律方法形成的規(guī)范方案，輔助待決案件法律規(guī)范涵攝案件事實，因而其適用范圍應(yīng)從概括條款拓展為所有法律適用。在案例指導(dǎo)和類案檢索制度的背景下，案例群方法應(yīng)定位為案例自發(fā)適用方法，通過案例鏈條證成規(guī)范方案，以明示援引規(guī)范歸納形成的規(guī)范方案，解決待決案件的法律規(guī)范涵攝問題。
關(guān)鍵詞：案例群方法 規(guī)范歸納 規(guī)范方案 概括條款具體化 二階法律方法
“不完全勞動關(guān)系”的合同性質(zhì)與從業(yè)者的相對性保護——以法律適用的“二分法”及“三分法”為分析視角
田思路，華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：“不完全勞動關(guān)系”系指從業(yè)者法律身份地位模糊，不足以達(dá)到勞動關(guān)系構(gòu)成基準(zhǔn)的民事雇傭關(guān)系，其法律性質(zhì)主要以承攬、委托等合同類型呈現(xiàn)。在傳統(tǒng)的民法與勞動法的“二分法”模式下，“不完全勞動關(guān)系”的從業(yè)者處于民法的地位而無法以勞動者身份受到勞動法保護。國際勞工組織(ILO)從“契約勞動”到“雇傭關(guān)系的范圍”的立法實踐表明，在民法與勞動法之間構(gòu)建第三類法律關(guān)系的“三分法”難以成立�！安煌耆珓趧雨P(guān)系”不能也無法適用“三分法”調(diào)整，有必要在發(fā)展“二分法”的基礎(chǔ)上，將這一關(guān)系作為特殊的民事承攬、委托關(guān)系，尊重當(dāng)事人的意思自治，結(jié)合勞動法的宗旨、目的，重視從屬性要素的綜合構(gòu)成，擴大勞動法適用范圍，對“不完全勞動關(guān)系”從業(yè)者提供相對性的法政策保護。
關(guān)鍵詞：不完全勞動關(guān)系 從屬性要素 承攬 委托 國際勞工組織(ILO)
有限公司中的強制購買股權(quán)
——以《公司法》第89條第3款為中心
徐方亮，中國海洋大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：為更有效應(yīng)對有限公司中的股東壓制，修訂后的《公司法》第89條第3款增設(shè)因控股股東濫用股東權(quán)利，遭受嚴(yán)重?fù)p害的股東可以訴請強制購買股權(quán)的規(guī)定。該制度旨在規(guī)制股東權(quán)利濫用并救助受壓制股東，應(yīng)與該條第1款之異議股東回購請求權(quán)區(qū)分開來。受壓制股東訴請強制購買股權(quán)救濟時，法院需要逐一判斷控股股東是否構(gòu)成濫用股東權(quán)利、小股東利益是否遭受侵害以及損害是否足夠嚴(yán)重。受保護的股東利益不僅明定于公司章程或者股東協(xié)議，還可能存在于股東間的非正式共識。法院在確定“合理價格”時，可以考慮引入限時調(diào)解機制促使當(dāng)事人協(xié)商定價，在當(dāng)事人協(xié)商不成時，應(yīng)當(dāng)基于公平合理之內(nèi)在要求確定評估基準(zhǔn)日和評估方法，并原則上不考慮折價。為落實該條規(guī)范意旨，法院應(yīng)對責(zé)任主體、法律效果以及權(quán)利主體等三個方面進行擴張解釋。
關(guān)鍵詞：有限公司 股東壓制 合理期待 強制購買股權(quán) 合理價格
形成訴權(quán)行使方式的反思與重構(gòu)
宋史超，東南大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：形成之訴的基礎(chǔ)是形成訴權(quán)，但形成訴權(quán)的行使方式并不限于提起形成之訴。就形成訴權(quán)而言，起訴方式能夠?qū)崿F(xiàn)法律關(guān)系變動的明確性、安定性，并實現(xiàn)對法律關(guān)系變動的司法介入和控制。德國法并不禁止形成訴權(quán)的仲裁行使。仲裁方式能夠?qū)崿F(xiàn)與起訴方式相當(dāng)?shù)男Ч�。判斷某種具體的形成訴權(quán)能否仲裁行使，需要考慮《民法典》的規(guī)定、糾紛是否具有可仲裁性、形成訴權(quán)是否符合仲裁程序的特點。形成訴權(quán)人為訴訟被告時，形成訴權(quán)的行使方式存在“抗辯說”與“反訴說”之爭，應(yīng)當(dāng)肯定以抗辯方式行使形成訴權(quán)�？罐q方式能夠?qū)崿F(xiàn)與起訴方式相當(dāng)?shù)男Ч�，符合《民法典》的�?guī)定和民事抗辯體系，并有助于實現(xiàn)糾紛一次性解決。本訴判決理由對形成訴權(quán)抗辯的認(rèn)定同樣具有終局性。如果僅因為形成訴權(quán)有“訴權(quán)”之名就只允許起訴行使、不允許仲裁行使或抗辯行使，就陷入了概念法學(xué)的窠臼。形成訴權(quán)行使方式的多元化，也有助于減少訴源和促進糾紛多元化解。
關(guān)鍵詞：形成訴權(quán) 形成之訴 仲裁 抗辯
環(huán)球評論
共同犯罪歸責(zé)的社會功能進路——以京特·雅各布斯的共同犯罪理論為切入點
王志坤，北京市人民檢察院法律政策研究室主任。
內(nèi)容提要：共同犯罪理論當(dāng)前走到了歷史性十字路口，超越歧見、走出迷宮，有必要運用一種社會功能的分析進路，從以義務(wù)為中心的統(tǒng)一理論出發(fā)，分析共同犯罪人的內(nèi)部規(guī)范結(jié)構(gòu)。共同犯罪的歸責(zé)應(yīng)當(dāng)采取實質(zhì)的犯罪概念，堅持構(gòu)成要件不法這個歸責(zé)前提，并立足違反負(fù)擔(dān)的弱義務(wù)狀態(tài)，將共犯人的從屬性貫徹到底。鑒于社會分工將共同犯罪人連結(jié)在一起，在歸責(zé)時應(yīng)當(dāng)努力探求社會交往的通常意義。將構(gòu)成要件實現(xiàn)歸屬于每一個共同犯罪人，不取決于共同犯罪人自己的欲求，而應(yīng)參照不容許風(fēng)險的認(rèn)定方式進行客觀歸責(zé)；相應(yīng)地，要摒棄以自然主義的因果關(guān)系為主的認(rèn)定方式。在歸責(zé)之內(nèi)不做質(zhì)的區(qū)分，在量刑層面上區(qū)分貢獻(xiàn)的分量，揭示出共同犯罪形態(tài)是開放的而非閉鎖的，這也契合主流的雙層區(qū)分制理論。
關(guān)鍵詞：雅各布斯 共同犯罪 積極義務(wù) 消極義務(wù) 違反負(fù)擔(dān) 共犯從屬性
國際法研究
論外國中央銀行資產(chǎn)的國家豁免
與其他國家的沒收和集體反措施
李慶明，中國社會科學(xué)院國際法研究所涉外法治研究基地研究員。
內(nèi)容提要：集體反措施(第三方反措施)是否構(gòu)成沒收外國中央銀行資產(chǎn)的理由，涉及三個小問題，即外國中央銀行資產(chǎn)享有何種程度的國家豁免、非受害國之外的第三方對責(zé)任國采取集體反措施是否已成為習(xí)慣國際法規(guī)則、沒收外國中央銀行資產(chǎn)是否符合國際法尤其是其中的反措施規(guī)則。按照習(xí)慣國際法，外國中央銀行資產(chǎn)享有國家豁免的保護，即免于其他國家的管轄、凍結(jié)、沒收和各種形式的強制措施。一國不能沒收外國中央銀行資產(chǎn)，除非兩國之間處于戰(zhàn)爭或武裝沖突狀態(tài)，而且僅限于迫切軍事必要�！秶邑�(zé)任條款草案》并未規(guī)定受害國以外的國家采取集體反措施的權(quán)利。集體反措施幾乎沒有國家實踐，采取制裁措施的國家和組織也并不將其制裁措施視為集體反措施，故主張集體反措施構(gòu)成習(xí)慣國際法規(guī)則沒有依據(jù)。禁止非法使用武力屬于普遍義務(wù)，但責(zé)任國向受害國支付賠償?shù)牧x務(wù)并非普遍義務(wù)。以所謂的集體反措施為由主張沒收外國中央銀行資產(chǎn)，沒有國際法依據(jù)，違反國家豁免原則，不符合國際責(zé)任法就反措施所施加的“臨時性”和“可逆性”限制，破壞了國際法治。
關(guān)鍵詞：中央銀行 國家豁免 制裁 反措施 習(xí)慣國際法
歐盟干預(yù)內(nèi)部投資仲裁的
國際法批判與中國因應(yīng)
黃麗萍，湖南大學(xué)法學(xué)院助理教授。
內(nèi)容提要：歐盟當(dāng)前普遍干預(yù)內(nèi)部投資仲裁，其對歐盟法的解釋和適用多方面違反國際法。其一，歐盟單邊修改《華盛頓公約》等涉第三方條約在成員國之間的適用，違反條約適用原則。其二，《里斯本條約》與歐盟法院判例溯及在先投資條約的涵蓋投資，違背條約不溯及既往原則。其三，歐盟法效力優(yōu)先原則的擴張使歐盟法在投資仲裁適用法中優(yōu)先于投資條約，違背條約解釋原則。其四，對投資仲裁裁決的國家援助干預(yù)，不符合國際經(jīng)貿(mào)反補貼和救濟的理論與實踐，忽視投資損害賠償?shù)姆亲尷耘c非歧視性，不能類比貿(mào)易救濟中經(jīng)濟賠償補貼化的風(fēng)險。歐盟的干預(yù)可能影響國際投資仲裁制度以及中國對歐盟投資者的潛在利益。除了批判歐盟做法，建議完善非爭端當(dāng)事方參與的條件。中國對歐盟投資者在尋求投資條約救濟時可優(yōu)先適用中歐投資條約，如適用歐盟內(nèi)部投資條約更有利，應(yīng)避免歐盟境內(nèi)的仲裁地和受歐盟法約束的仲裁規(guī)則。
關(guān)鍵詞：投資仲裁 歐盟法 非爭端當(dāng)事方參與 條約解釋 補貼