主題研討：《公司法》修訂聚焦
鄒海林：以公司自治為本源的認繳資本制的發(fā)展 （5-20）
王毓瑩：公司減資規(guī)則的反思與重構(gòu) （21-41）
林一英：未繳納出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的責(zé)任規(guī)則構(gòu)建 （42-58）
葉林：功能主義視野下的董事勤勉義務(wù) （59-73）
馬克思主義法學(xué)專欄
賴偉能：全國人民代表大會兜底職權(quán)的界定 （74-91）
理論前沿
于洋：規(guī)范性文件附帶審查制度的實效困境及化解路徑 （92-108）
顏冬鈮：行政協(xié)議顯失公平規(guī)則的解釋論重構(gòu) （109-123）
謝冰清：我國長期護理社會保險的保障范圍及其規(guī)則構(gòu)造 （124-140）
徐萬龍：重構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ) （141-156）
曾文科：論假釋實質(zhì)條件的合目的性解釋 （157-174）
王靜：論詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為——處分意識不要說之提倡 （175-192）
羅維鵬：刑事證據(jù)抽樣分析的理論闡釋與實踐方法 （193-208）
國際法研究
肖芳：非ICSID投資條約仲裁司法審查的困境及其應(yīng)對——以法院對投資條約的解釋與適用為視角 （209-224）
主題研討：《公司法》修訂聚焦
以公司自治為本源的認繳資本制的發(fā)展
鄒海林，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
內(nèi)容提要：新《公司法》是我國《民法典》后民商事單行法的重大制度革新。新《公司法》基于認繳資本制的公司自治本源，經(jīng)由體系化的制度結(jié)構(gòu)完善，如股東出資不實的違約責(zé)任、股東權(quán)利因出資不實所受限制、股東出資義務(wù)的加速到期、股東出資義務(wù)的變動等制度的結(jié)構(gòu)和適用條件的改善，不僅鞏固了認繳資本制已經(jīng)產(chǎn)生的積極成果，而且為認繳資本制未來的進一步發(fā)展打開了空間。但是，新《公司法》在完善體系化的認繳資本制的具體規(guī)則時，因為觀念和公司資本制度規(guī)范表達的局限性，規(guī)定了數(shù)量不多但超越公司資本制度自治屬性的規(guī)則，如債權(quán)人要求股東提前實繳出資、股東未屆繳資期限出資義務(wù)隨股權(quán)轉(zhuǎn)讓而移轉(zhuǎn)的制度，值得理論和實務(wù)界繼續(xù)討論并找到合理的解釋路徑。
關(guān)鍵詞：公司自治 公司資本 認繳資本制 出資義務(wù) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓
公司減資規(guī)則的反思與重構(gòu)
王毓瑩，中國政法大學(xué)法律碩士學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：減資規(guī)則，既關(guān)乎公司資本安全、債權(quán)人保護，又關(guān)乎股東平等與公司自治。我國《公司法》上的減資規(guī)則面臨兩重困境，一是因法律漏洞引起的同案異判困境；二是《公司法》的修訂解除了對公司資本制度的大量管制情況下的體系協(xié)調(diào)困境。減資規(guī)則系統(tǒng)性的變動，有資本維持路徑與償債能力測試模式兩種方案，《公司法》的修訂延續(xù)此前的法律邏輯選擇了前者，并對違法減資法律責(zé)任、形式減資、非等比例減資等問題作出明確規(guī)定，雖然具有顯著進步，但仍是未竟的轉(zhuǎn)型。沿著《公司法》的理念，減資規(guī)則在法律適用中應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)解釋實質(zhì)減資規(guī)則，從寬解釋形式減資規(guī)則和非等比例減資規(guī)則。從制度完善的角度而言，減資規(guī)則應(yīng)在繼續(xù)秉承資本維持原則的基礎(chǔ)上，充分吸收償債能力測試模式之優(yōu)勢，通過賦予董事會在特定減資事項上部分決策權(quán)限，以償債能力聲明機制改進減資通知機制等具體舉措，實現(xiàn)減資規(guī)則的系統(tǒng)性“升級”。
關(guān)鍵詞：減資規(guī)則 資本維持原則 償債能力測試 資本信用 資產(chǎn)信用
未繳納出資股權(quán)轉(zhuǎn)讓的責(zé)任規(guī)則構(gòu)建
林一英，全國人大法工委經(jīng)濟法室。
內(nèi)容提要：股權(quán)轉(zhuǎn)讓包含股權(quán)作為財產(chǎn)權(quán)屬的變更和受讓人股東資格的取得。股權(quán)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生權(quán)利義務(wù)概括轉(zhuǎn)移至受讓人的法律效果。對于未繳納出資股權(quán)，記載于股東名冊的受讓人是第一順位的出資義務(wù)人�；诠蓶|有限責(zé)任和出資義務(wù)的法定性，由轉(zhuǎn)讓人對未屆出資期的股權(quán)承擔(dān)補充責(zé)任，有利于通過市場機制抑制出資不足的風(fēng)險，降低司法成本。對于已屆出資期的，轉(zhuǎn)讓人應(yīng)當(dāng)與受讓人承擔(dān)連帶責(zé)任。經(jīng)相關(guān)利益主體同意不能實現(xiàn)資本充實目的，且成本高、效率低。根據(jù)轉(zhuǎn)讓人主觀狀態(tài)來確定責(zé)任，舉證難、司法成本高、易被規(guī)避。轉(zhuǎn)讓已屆出資期股權(quán)的，公司要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)連帶責(zé)任不以對受讓人失權(quán)為前提。轉(zhuǎn)讓未屆出資期股權(quán)的，符合股東出資加速到期條件的，公司應(yīng)當(dāng)首先要求受讓人承擔(dān)責(zé)任，僅在受讓人不能承擔(dān)責(zé)任的，才能依次要求轉(zhuǎn)讓人承擔(dān)補充責(zé)任。
關(guān)鍵詞：未繳納出資股權(quán) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 連帶責(zé)任 補充責(zé)任
功能主義視野下的董事勤勉義務(wù)
葉林，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：董事勤勉義務(wù)是一個抽象概念，要求董事在執(zhí)行職務(wù)時做到善意、認真、盡職。為了引導(dǎo)董事做到勤勉盡責(zé)，新修訂的《公司法》列明董事的勤勉義務(wù)，并規(guī)定董事執(zhí)行職務(wù)時應(yīng)當(dāng)達到一般勤勉標(biāo)準(zhǔn)。但讓董事概括承受違反勤勉義務(wù)所造成的公司損失，系漠視公司關(guān)系復(fù)雜性，將產(chǎn)生寒蟬效應(yīng)或驅(qū)離效應(yīng)，并可能會對經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生一定影響。鑒于此，《公司法》的解釋論應(yīng)進一步明晰董事的行為標(biāo)準(zhǔn)，法官應(yīng)尊重勤勉義務(wù)的一般行為標(biāo)準(zhǔn)，并在個案審判中保持適度寬容，逐漸發(fā)展一套合乎商業(yè)邏輯的司法審查標(biāo)準(zhǔn)。一個良好的董事勤勉義務(wù)體系，應(yīng)當(dāng)接納行為標(biāo)準(zhǔn)和審查標(biāo)準(zhǔn)的二元結(jié)構(gòu)，尊重不同董事之間的功能差異，公司應(yīng)當(dāng)概括承受董事履職風(fēng)險，董事僅在限定條件下承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)鍵詞：董事勤勉義務(wù) 董事功能 行為標(biāo)準(zhǔn) 審查標(biāo)準(zhǔn) 賠償責(zé)任
馬克思主義法學(xué)專欄
全國人民代表大會兜底職權(quán)的界定
賴偉能，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：“應(yīng)當(dāng)由最高國家權(quán)力機關(guān)行使的其他職權(quán)”是我國憲法上國家機構(gòu)教義學(xué)體系建構(gòu)的基石之一。兜底條款的意涵具有模糊性和開放性，需要明晰和限定。迄今為止，我國對全國人大兜底職權(quán)的經(jīng)驗研究和規(guī)范建構(gòu)均有不足。以《憲法》第62條為核心，基于全國人大行使職權(quán)的實踐，可以在全國人大職權(quán)體系中對兜底職權(quán)進行消極界定和積極界定。通過消極界定，可以將基于立法權(quán)行使的立法性決定、全國人大列舉職權(quán)的發(fā)展性權(quán)力、《憲法》在第62條之外規(guī)定的全國人大權(quán)力、其他國家機構(gòu)的憲定職權(quán)等排除在兜底職權(quán)的規(guī)范內(nèi)涵之外。通過積極界定，可以將在憲法列舉職權(quán)中無法容納而又具有遠景性、總體性的重大事項決定，憲制改革試驗，填補憲法未預(yù)見的制度空白等作為行使兜底職權(quán)的可能情形，為全國人大應(yīng)對新問題提供憲法依據(jù)，保證其權(quán)力行使的規(guī)范性和正確性。
關(guān)鍵詞：兜底條款 全國人大 立法性決定 重大事項決定權(quán) 列舉職權(quán)
理論前沿
規(guī)范性文件附帶審查制度的
實效困境及化解路徑
于洋，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：規(guī)范性文件附帶審查制度在司法實踐中呈現(xiàn)啟動率低、違法認定率低的運行樣態(tài)，法官傾向采用不予審查、形式審查阻卻實質(zhì)審查、訴諸法外因素替代合法性審查等行為模式回避附帶審查規(guī)范性文件，引發(fā)這一制度的實效困境。規(guī)范性文件附帶審查模式的制度局限，為法官的回避審查行為提供了空間。法院的科層化管理體制產(chǎn)生反向激勵，催生法官為提升審判效率、避免風(fēng)險而回避審查的行為。而法院所處的場域，促使法官考量法外因素，加劇了回避審查行為。為化解實效困境，首先應(yīng)遵循規(guī)范主義裁判思維調(diào)整法官的裁判行為，通過方法論自覺提升法官的附帶審查能力；其次應(yīng)繼續(xù)推進司法管理體制改革，明確審判責(zé)任體系，通過激勵機制激發(fā)法官附帶審查的動力；最后應(yīng)改善法官審判環(huán)境，黨政機關(guān)應(yīng)當(dāng)支持法院參與國家治理的方式，行政機關(guān)須通過行政自制與附帶審查制度相銜接，并借助有權(quán)機關(guān)的高位推動，共同推進規(guī)范性文件附帶審查制度的落實。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性文件 附帶審查 法官行為
行政協(xié)議顯失公平規(guī)則的解釋論重構(gòu)
顏冬鈮，同濟大學(xué)法學(xué)院助理教授。
內(nèi)容提要：《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》中的顯失公平規(guī)則直接參考了民法中民事法律行為的可撤銷事由，在原理上同樣體現(xiàn)了契約正義對契約自由的介入。典型案例中，最高人民法院對行政協(xié)議中顯失公平的認定，提出了行政法與民法并行適用的雙層判斷框架，包括民法維度下對合意內(nèi)容的判斷與行政法維度下對締約行為的審查。民法維度下，對于顯失公平的構(gòu)成要件，應(yīng)采取主客觀結(jié)合的雙重要件進行判斷，主觀要件的評判可為撤銷行政協(xié)議的正當(dāng)性提供第二層保障。行政法維度下，行政機關(guān)的締約行為不僅受到一般性條款而且還受到行政法基本原則的約束；但對締約行為的合法性審查，仍應(yīng)回歸對行政協(xié)議的效力評價。其中，禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)作為一項合法性審查標(biāo)準(zhǔn)，通過檢視雙方給付義務(wù)之間以及給付義務(wù)與協(xié)議目的之間是否具有實質(zhì)關(guān)聯(lián)性，發(fā)揮限制行政機關(guān)恣意的作用。
關(guān)鍵詞：顯失公平 行政協(xié)議效力 行政協(xié)議可撤銷 禁止不當(dāng)聯(lián)結(jié)
我國長期護理社會保險的
保障范圍及其規(guī)則構(gòu)造
謝冰清，中南大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：厘清長期護理社會保險的保障范圍，是構(gòu)建這一全新制度的前提與基礎(chǔ)。長期護理社會保險旨在預(yù)防護理需求這一獨立的社會風(fēng)險，可從積極與消極兩個層面來建構(gòu)長護險的抽象保障范疇。具體的保障范圍應(yīng)從外部和內(nèi)部兩個維度來界定，即保險給付與其他相關(guān)社會福利給付之間的邊界及關(guān)聯(lián)以及制度構(gòu)建的規(guī)范要素。長護險應(yīng)當(dāng)以維系基本尊嚴(yán)生活為目的，提供涵蓋生活照料與醫(yī)療護理兩個面向之保險給付，并區(qū)別于醫(yī)療保險給付、殘疾人保障給付、養(yǎng)老保險以及工傷保險等。長護險保障范圍的規(guī)范構(gòu)造涉及權(quán)利主體、保險標(biāo)的、給付內(nèi)容與保障程度等核心內(nèi)容�？纱_定60周歲以上老年為第一類被保險人，40-59周歲的醫(yī)療保險被保險人為第二類被保險人，以預(yù)計可能持續(xù)6個月以上并達到一定嚴(yán)重程度的護理需求作為保險標(biāo)的，提供服務(wù)給付為主、金錢給付為輔的保險給付。
關(guān)鍵詞：護理需求 長期護理保險 保險范圍 保險給付
重構(gòu)正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)
徐萬龍，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：正當(dāng)防衛(wèi)作為私人暴力，與國家暴力壟斷原則之間具有內(nèi)在的緊張關(guān)系。根據(jù)國家暴力壟斷原則，公民無實施私人暴力的原初權(quán)利，所有形式的私人暴力都會遭到國家暴力壟斷原則的封鎖。但在正當(dāng)防衛(wèi)情形中，此種封鎖會在一定范圍內(nèi)為憲法中的國家保護義務(wù)所解除，行為人實施不法侵害時，國家因不在場而無法憑借自身的力量來制止不法侵害、保護法益，此時憲法中的國家保護義務(wù)要求立法者必須設(shè)置容許規(guī)范，授予公民實施私人暴力之權(quán)，以避免公民的生命、身體、財產(chǎn)等法益處于完全無保護的狀態(tài)。由此可知，正當(dāng)防衛(wèi)的法理基礎(chǔ)便在于國家暴力壟斷原則和國家保護義務(wù)的互動與調(diào)和。據(jù)此可處理正當(dāng)防衛(wèi)的解釋邊界、正當(dāng)防衛(wèi)的防衛(wèi)限度、為他人防衛(wèi)和為公防衛(wèi)的詮釋等疑難問題。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 私人暴力 國家暴力壟斷原則 國家保護義務(wù)
論假釋實質(zhì)條件的合目的性解釋
曾文科，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：假釋制度的最高價值追求在于防止再犯，其本質(zhì)是通過積極銜接監(jiān)所服刑與社區(qū)矯正兩大處遇措施以進行再犯風(fēng)險管理。為打破假釋悖論，突破假釋率過低的實踐困境，應(yīng)立足防止再犯一元論對假釋實質(zhì)條件做出解釋，把具有矯正相當(dāng)性的犯罪人都納入假釋對象之中。對“確有悔改表現(xiàn)”和“對所居住社區(qū)的影響”均應(yīng)采取消極判斷，即只要犯罪人通過服刑表現(xiàn)反映出并不積極謀求再次犯罪，且未出現(xiàn)明顯不利于社區(qū)穩(wěn)定的可靠證據(jù)，假釋后不至于難以確保包括被害人在內(nèi)的地域社會安全，就應(yīng)留有假釋的余地。“沒有再犯罪的危險”則應(yīng)解釋為“因為沒有再犯罪的危險”以及“為了沒有再犯罪的危險”，并從矯正相當(dāng)性入手詮釋其內(nèi)涵。交付社區(qū)矯正適合于實現(xiàn)防止再犯的目的（適合性），比繼續(xù)監(jiān)所服刑更具防止再犯的實際效果（必要性），且與犯罪人的罪責(zé)并非顯著不成比例（均衡性）時，就具備了矯正相當(dāng)性，滿足了假釋的實質(zhì)條件。
關(guān)鍵詞：假釋 社區(qū)矯正 防止再犯 再犯危險性 矯正相當(dāng)性
論詐騙罪中的財產(chǎn)處分行為
——處分意識不要說之提倡
王靜，湖南大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：處分行為可謂我國當(dāng)前詐騙罪的核心要件，國內(nèi)傳統(tǒng)理論過分倚重處分意識要素，且試圖無差別融合德國與日本的處分行為理論，有錯位與雜糅之嫌。詐騙罪的不法類型并非自我損害犯罪，而是利用被騙人實現(xiàn)財產(chǎn)損害的他人損害犯罪。處分行為所謂的自我損害標(biāo)識功能與區(qū)分功能均建立在人為預(yù)設(shè)的排他信條之上，其唯一規(guī)范功能在于構(gòu)建財產(chǎn)損害與欺騙行為之間的歸責(zé)關(guān)聯(lián)，從而將財產(chǎn)損害歸責(zé)于行為人的欺騙行為。處分行為在我國語境下應(yīng)表述為任何直接導(dǎo)致財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的作為、容忍和不作為，只有直接性要件才是處分行為的本質(zhì)要件，自愿性要件與處分意識均是為了維持排他信條而人為增加的要素，并不可取。
關(guān)鍵詞：處分行為 處分意識 直接性要件 自我損害犯罪 排他信條
刑事證據(jù)抽樣分析的理論闡釋與實踐方法
羅維鵬，西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：在證據(jù)數(shù)量巨大或者證據(jù)性狀特殊的情況下，如果必須通過判斷證據(jù)的成分、含量、數(shù)量、內(nèi)容來認定案件事實，抽樣分析是必要且經(jīng)濟的選擇。證據(jù)抽樣分析在實踐中經(jīng)常使用，但隨意性較強。對此，有必要從理論和操作層面予以精細化。在理論上，證據(jù)抽樣分析與訴訟認識的蓋然性內(nèi)涵一致，而且抽樣分析是蓋然性判斷的科學(xué)方法，大數(shù)定律和中心極限定理為其提供了理論證成。在方法上，包括簡單隨機抽樣法、分層抽樣法、序貫抽樣法和系統(tǒng)抽樣法等樣本證據(jù)的提取方法，以及鑒定法、比對法、扣除法、詢問法和實測法等樣本證據(jù)的驗證方法。這些都是有益的實踐經(jīng)驗，構(gòu)成證據(jù)抽樣分析的方法體系。在程序上，由于證據(jù)抽樣分析主要針對刑事訴訟的專門機關(guān)，所以也應(yīng)當(dāng)明確其適用前提、操作程序以及結(jié)果的運用等問題，進行一定的程序規(guī)范。
關(guān)鍵詞：刑事證據(jù) 證據(jù)分析 抽樣分析 抽樣證明 抽樣取證
國際法研究
非ICSID投資條約仲裁司法審查的
困境及其應(yīng)對——以法院對投資條約的
解釋與適用為視角
肖芳，中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：“世能案”等案例顯示，非ICSID投資條約仲裁的司法審查面臨質(zhì)疑和爭論，出現(xiàn)了一定的困境。從相關(guān)國內(nèi)法院對案涉投資條約的解釋與適用的視角出發(fā)可以發(fā)現(xiàn)，司法審查法院解釋與適用投資條約的主體資格正當(dāng)性不足，對投資條約解釋和適用的公正性存疑，對條約法相關(guān)原則有所悖離。可見，一方面，因為完全套用商事仲裁司法審查的法律制度，非ICSID投資條約仲裁司法審查法院對于相關(guān)國際投資條約的解釋和適用面臨制度上的困境；另一方面，有關(guān)國家法院的商事化立場又加劇了這種制度在實踐中的困境。對非ICSID投資條約仲裁的改革，不應(yīng)忽視其司法審查中的條約解釋與適用問題。我國作為投資條約締約國的具體應(yīng)對建議包括改進投資條約關(guān)于非ICSID仲裁的仲裁地選定程序的規(guī)定，在投資條約中規(guī)定締約國對條約的聯(lián)合解釋應(yīng)約束仲裁的司法審查機關(guān)，推動建立全球性的國際投資條約仲裁裁決審查機制或上訴機制等。
關(guān)鍵詞：國際投資仲裁 仲裁司法審查 條約解釋與適用 非ICSID仲裁 ISDS改革