馬克思主義法學(xué)專欄
憲法上監(jiān)督條款的類型化分析
劉練軍，東南大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：我國憲法文本中形式意義上的監(jiān)督條款有第3條等共十二條，實(shí)質(zhì)意義上的監(jiān)督條款有第41條等共兩條。從其歷史生成上看，憲法上的監(jiān)督條款可以劃分為三類：繼受憲制傳統(tǒng)的、汲取歷史經(jīng)驗(yàn)的和創(chuàng)新憲法權(quán)力架構(gòu)的。從其規(guī)范性質(zhì)上看，憲法上的監(jiān)督條款可以劃分為三類：作為權(quán)利規(guī)范的、作為義務(wù)規(guī)范的和作為權(quán)力規(guī)范的。從其價值目標(biāo)上看，憲法上的監(jiān)督條款可以劃分為四類：承載人民民主、實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和維護(hù)法治秩序。由憲法上的監(jiān)督條款所建構(gòu)的種種監(jiān)督制度，共同形成國家監(jiān)督體系，其憲制功能可以概括為三個方面：捍衛(wèi)憲法尊嚴(yán)、塑造權(quán)力制約機(jī)制及提升國家治理能力�！氨O(jiān)督”堪稱是一把開啟我國憲法之門的鑰匙。正確認(rèn)識國家機(jī)關(guān)之間的監(jiān)督關(guān)系，才能全面透視憲法創(chuàng)制的國家機(jī)關(guān)的內(nèi)部構(gòu)造。對憲法上的監(jiān)督條款作類型化分析，有助于準(zhǔn)確把握其憲制價值，并深刻理解我國社會主義憲法制度的特色。
關(guān)鍵詞：憲法 監(jiān)督條款 規(guī)范性質(zhì) 價值目標(biāo) 憲制功能
主題研討：新型網(wǎng)絡(luò)犯罪專題研究
從傳統(tǒng)犯罪到網(wǎng)絡(luò)犯罪：業(yè)務(wù)犯罪的法理與立法反思
孫道萃，中國政法大學(xué)國家法律援助研究院副教授。
內(nèi)容提要：我國對涉業(yè)務(wù)犯罪采取碎片式的分散立法，并“寄宿”在有關(guān)不正當(dāng)競爭犯罪體系內(nèi)。依托關(guān)聯(lián)罪名進(jìn)行擴(kuò)張解釋的應(yīng)急路徑已暴露出理論薄弱、立法供給不足等問題。應(yīng)確立狹義的業(yè)務(wù)與業(yè)務(wù)犯罪概念作為專屬立法的基本起點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)犯罪活動愈演愈烈，依靠計(jì)算機(jī)犯罪、網(wǎng)絡(luò)犯罪生成的擴(kuò)張解釋路徑明顯吃力。新型網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)犯罪具有獨(dú)立屬性，與傳統(tǒng)業(yè)務(wù)犯罪既關(guān)聯(lián)、又有別，實(shí)質(zhì)上是網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭犯罪，所保護(hù)的客體內(nèi)容是正當(dāng)、合法的業(yè)務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)以及反不正當(dāng)競爭立法觸發(fā)的行刑銜接問題，使涉（網(wǎng)絡(luò)）業(yè)務(wù)犯罪的專門立法需求日益凸顯。應(yīng)以我國實(shí)際的立法需求為導(dǎo)向，合理借鑒域外立法經(jīng)驗(yàn)，切實(shí)回應(yīng)刑法保護(hù)（網(wǎng)絡(luò)）正當(dāng)業(yè)務(wù)的任務(wù)。現(xiàn)階段可采取“區(qū)分制”，增設(shè)第231條之一妨害業(yè)務(wù)罪與第287條之三妨害網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)罪，撐起雙重保障。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)犯罪 不正當(dāng)競爭犯罪 妨害業(yè)務(wù)罪
虛擬期貨交易平臺案件的刑法定性
左袖陽，北京市社會科學(xué)院法治研究所副研究員。
內(nèi)容提要：不同于正規(guī)的期貨交易，虛擬期貨交易平臺案件不以標(biāo)的的未來交付為目的，行為人實(shí)際上與交易參與人形成對賭關(guān)系，交易資金閉環(huán)流動，交易結(jié)果與真實(shí)市場不存在任何關(guān)聯(lián)。無非法占有目的的虛擬期貨交易案件可分為“二元期權(quán)”模式和價格差模式兩類。對于“二元期權(quán)”模式案件，司法上多定性為開設(shè)賭場罪；對于價格差模式案件，盡管司法上基本形成了以非法經(jīng)營罪定性的慣性，但這一定性并不能準(zhǔn)確包攝此類案件的行為本質(zhì)。期貨交易與賭博的本質(zhì)區(qū)別在于，期貨交易與真實(shí)的標(biāo)的資產(chǎn)具有相關(guān)性，期貨交易具有風(fēng)險規(guī)避和價格發(fā)現(xiàn)功能，而賭博除了制造風(fēng)險供人投機(jī)外，不具有經(jīng)濟(jì)功能。無非法占有目的的虛擬期貨交易平臺案件的定性，應(yīng)回歸其行為本質(zhì)。應(yīng)當(dāng)以是否存在操縱交易漲跌行為作為核心標(biāo)準(zhǔn)，拒絕出金等作為輔助標(biāo)準(zhǔn)判斷虛擬期貨交易平臺案件是否存在非法占有目的。
關(guān)鍵詞：虛擬期貨交易 開設(shè)賭場罪 非法經(jīng)營罪 非法占有目的
網(wǎng)絡(luò)爬蟲行為的罪責(zé)認(rèn)定路徑：數(shù)據(jù)確權(quán)與利益平衡
王華偉，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授。
內(nèi)容提要：確定網(wǎng)絡(luò)爬蟲的刑事責(zé)任邊界，核心問題在于對數(shù)據(jù)獲取行為是否取得授權(quán)的判斷。關(guān)于數(shù)據(jù)犯罪中的“未經(jīng)授權(quán)”或“超越授權(quán)”，美國判例先后存在代理范式、合同范式、撤銷范式、代碼范式等不同認(rèn)定路徑。上述范式背后所代表的合約權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)障礙標(biāo)準(zhǔn)各有利弊，二者并非互斥擇一，而應(yīng)是遞進(jìn)互補(bǔ)的關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)爬蟲刑事責(zé)任的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)首先通過場景式、類型化的思路進(jìn)行數(shù)據(jù)確權(quán)分析。在此前提下，合約權(quán)利的違反奠定了數(shù)據(jù)爬取行為的基礎(chǔ)不法。對合約的形式應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限定，其中爬蟲協(xié)議發(fā)揮著舉足輕重的作用。在此基礎(chǔ)上，技術(shù)障礙的突破進(jìn)一步提升和確證了刑事不法，由此可以限制處罰范圍的過度擴(kuò)張。技術(shù)障礙的認(rèn)定不宜過度嚴(yán)苛，典型的反爬措施可以歸入此類，對此應(yīng)當(dāng)妥善考慮企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利、平臺運(yùn)營模式等多重利益的平衡。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)爬蟲 數(shù)據(jù)確權(quán) 爬蟲協(xié)議 反爬措施
理論前沿
憲法和一般法關(guān)系命題的觀念溯源與當(dāng)代表達(dá)
許瑞超，廈門大學(xué)法學(xué)院助理研究員。
內(nèi)容提要：憲法和一般法的關(guān)系命題涉及憲法與立法者制定的一般規(guī)范的關(guān)系構(gòu)造，如何理解憲法、是否以及如何限制形式法律對一般規(guī)范的創(chuàng)造為二者關(guān)系命題的核心。從觀念史的脈絡(luò)來看，憲法和一般法的關(guān)系命題奠定在自然法與人定法、法與法律、根本法與一般法所表征“法”二元論的基礎(chǔ)之上�！胺ā倍搹�(qiáng)調(diào)人定法、一般法的有效性并非僅出于立法者的意志和命令，也服從于更高的法。隨著立憲主義的興起，更高的法和基于制憲權(quán)的憲法相結(jié)合，逐漸實(shí)證化為優(yōu)于一般法的最高成文法律。在議會立法國時期，法規(guī)完全為形式法律所壟斷創(chuàng)造，憲法的規(guī)范力須經(jīng)由形式法律的轉(zhuǎn)化，不具備對于一般法的優(yōu)位性。二戰(zhàn)后，基于對法實(shí)證主義的反思，憲法不再僅被理解為源于制憲者的決斷，亦被認(rèn)定為獨(dú)立于主權(quán)者意志的理性和正義的體系。憲法和一般法的關(guān)系命題是階層的判斷：首先判斷制憲者的意志與更高的法對憲法認(rèn)知的影響，其次判斷具有形式和實(shí)質(zhì)雙重優(yōu)位性的憲法對一般法的影響。
關(guān)鍵詞：憲法 一般法 自然法 根本法 雙重優(yōu)位性
論全國人大及其常委會
以決定方式行使立法權(quán)
江輝，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：全國人大及其常委會采取制定“**法”和作出“決議”或“決定”兩種方式行使立法權(quán)。梳理歷史發(fā)現(xiàn)，當(dāng)創(chuàng)設(shè)局部性、臨時性或應(yīng)急性制度，或處理一次性事項(xiàng)時，未以制定“**法”而以決定方式行使立法權(quán)。以決定方式行使立法權(quán)，可能影響《憲法》與《立法法》規(guī)定的法律制定程序的嚴(yán)肅性，模糊立法權(quán)與其他權(quán)力的區(qū)別，使得難以有效規(guī)范全國人大及其常委會的權(quán)力行使。立法權(quán)的歷史起源和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，立法可以處理一次性事項(xiàng)；根據(jù)法治要求，有些一次性事項(xiàng)的處理只能行使立法權(quán)。為避免決定方式行使立法權(quán)可能造成的問題，應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一立法權(quán)行使的程序；從長遠(yuǎn)看，應(yīng)統(tǒng)一立法的名稱為“**法”。
關(guān)鍵詞：全國人大及其常委會 立法權(quán) 決定 立法程序
論自動化行政的正當(dāng)性基礎(chǔ)
李晴，南京大學(xué)法學(xué)院助理研究員。
內(nèi)容提要：行政機(jī)關(guān)自我審查、相對人同意和立法授權(quán)是有關(guān)自動化行政正當(dāng)性基礎(chǔ)的三大主張，卻各有局限和爭議。建構(gòu)自動化行政的正當(dāng)性基礎(chǔ)，本質(zhì)是厘清自動化行政與法的關(guān)系。以是否逾越法律授權(quán)為標(biāo)準(zhǔn)，自動化行政系統(tǒng)可劃分為非逾越系統(tǒng)和逾越系統(tǒng)。針對兩類自動化行政系統(tǒng)，應(yīng)分別確立不同的正當(dāng)性要求。具體而言，非逾越系統(tǒng)經(jīng)行政機(jī)關(guān)自我審查即可引入。逾越系統(tǒng)包括輔助干預(yù)系統(tǒng)、替代授益系統(tǒng)和替代干預(yù)系統(tǒng)。輔助干預(yù)系統(tǒng)的引入須分階授權(quán)。替代授益系統(tǒng)的引入須經(jīng)由相對人同意。替代干預(yù)系統(tǒng)的引入須獲得被替代行政權(quán)的特別設(shè)定規(guī)范的重新授權(quán)。
關(guān)鍵詞：自動化行政 行政機(jī)關(guān)自我審查 相對人同意 立法授權(quán)
協(xié)力義務(wù)違反的類型譜系與效果構(gòu)造
——基于承攬合同的教義學(xué)展開
劉洋，上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：協(xié)力行為于承攬之債履行中地位顯要，然而我國《民法典》相關(guān)規(guī)則設(shè)計(jì)卻顯得體系性不足，關(guān)于法效果的規(guī)定漏洞叢生。藉由類型化方法，可提煉出協(xié)力義務(wù)違反的“排除—遲延—瑕疵”之類型譜系，體系化地完成法效果塑造的任務(wù)。協(xié)力義務(wù)被排除的類型又囊括定作人任意解除、拒絕協(xié)力、可歸責(zé)地引致協(xié)力能力喪失、協(xié)力能力不可歸責(zé)地喪失等具體形態(tài)。任意解除伴生的賠償請求權(quán)是“披著損害外衣的報酬請求權(quán)”。拒絕協(xié)力及可歸責(zé)地引致協(xié)力能力喪失的案型會產(chǎn)生《民法典》第584條履行利益賠償請求權(quán)，而非部分報酬請求權(quán)。協(xié)力能力不可歸責(zé)地喪失時，可類推部分報酬請求權(quán)確定法效果。協(xié)力遲延的案型中，時間徒然流逝和資源無端保留構(gòu)成對承攬人給付能力的占用，承攬人賠償請求權(quán)應(yīng)采“增加費(fèi)用+利益逸失”的內(nèi)涵構(gòu)造，但要承認(rèn)司法裁量權(quán)對賠償數(shù)額的影響。協(xié)力行為瑕疵履行時，須區(qū)分合同交換計(jì)劃是否因此被排除，再參照協(xié)力行為被排除或遲延的案型確定其法效果。
關(guān)鍵詞：任意解除 拒絕協(xié)力 協(xié)力遲延 協(xié)力瑕疵 報酬請求權(quán)
最有利于未成年人原則內(nèi)涵的規(guī)范性闡釋
苑寧寧，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：由于法律固有的滯后性和未成年人權(quán)利的廣泛性，適用最有利于未成年人原則將成為一種常態(tài)。兒童最大利益原則是最有利于未成年人原則的國際法淵源，最有利于未成年人原則是兒童最大利益原則的國內(nèi)法表達(dá)�？疾靽H法淵源，最有利于未成年人原則繼受了權(quán)利本位、理解維度、涵涉?zhèn)�體與群體的所有事項(xiàng)、情境化運(yùn)用、非絕對排他性等五個方面的一般屬性。分析國內(nèi)法規(guī)范，最有利于未成年人原則的具體要求可概括為尊重人格尊嚴(yán)、聽取意見、特殊優(yōu)先保護(hù)、適應(yīng)健康成長規(guī)律、保護(hù)與教育相結(jié)合等五個方面。立足于現(xiàn)行法律規(guī)范提煉總結(jié)出來的以上十個方面，一體化構(gòu)成最有利于未成年人原則的完整內(nèi)涵，可為有效發(fā)揮這一法律原則保障未成年人權(quán)利的功用，提供穩(wěn)定的知識體系和思維框架。
關(guān)鍵詞：兒童最大利益原則 最有利于未成年人原則 兒童權(quán)利公約 未成年人保護(hù)法 權(quán)利本位
互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制理論與制度構(gòu)成
剌森，北京工商大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：是否規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)平臺濫用相對優(yōu)勢地位的行為，自《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》修訂之時就不斷爭論與探討�；ヂ�(lián)網(wǎng)平臺的相對優(yōu)勢地位主要包括平臺內(nèi)經(jīng)營者對平臺的依賴關(guān)系以及因網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)以及數(shù)據(jù)獲取能力的差異而具有優(yōu)勢。前者的依賴關(guān)系是因平臺在規(guī)則制定和市場進(jìn)入上擁有相對力量所致；而后者則體現(xiàn)為大型平臺相對于中小型競爭者具有顯著的優(yōu)勢市場力量。規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位具有保障個體的交易自由、防止私人主體的經(jīng)濟(jì)力量被濫用等效果。在功能定位上，禁止濫用相對優(yōu)勢地位構(gòu)成禁止濫用市場支配地位的擴(kuò)展與有效補(bǔ)充。在行為認(rèn)定上，需要堅(jiān)持以“界定相關(guān)市場—認(rèn)定企業(yè)的相對優(yōu)勢地位—判定是否存在濫用行為”這一分析路徑，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)平臺市場的競爭特性，綜合考量行為的違法性。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)平臺 濫用相對優(yōu)勢地位 相關(guān)市場 競爭損害
董事對第三人責(zé)任的公司法進(jìn)路
岳萬兵，清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員。
內(nèi)容提要：董事直接或間接侵害第三人利益，在一定條件下均具有可歸責(zé)性，應(yīng)對第三人承擔(dān)個人責(zé)任。傳統(tǒng)理論并不完全排斥董事對第三人的個人責(zé)任，但其賴以依靠的撤銷權(quán)、代位權(quán)、侵權(quán)規(guī)則等只能調(diào)整董事對第三人的直接侵害，而在董事通過公司間接侵害第三人利益的場景下難生實(shí)效。公司法應(yīng)當(dāng)針對董事對第三人的間接侵害提供規(guī)范供給。間接侵害指向的是與公司存在基礎(chǔ)法律關(guān)系的債權(quán)人，而非任意第三人，董事對其承擔(dān)責(zé)任的類型是組織法傳導(dǎo)機(jī)制下信義責(zé)任的延伸，是組織利益失衡時對信義義務(wù)理論的補(bǔ)充與矯正。因風(fēng)險承擔(dān)、身份定位的差別，董事通常只在故意、違反忠實(shí)義務(wù)導(dǎo)致公司無力清償債務(wù)時才應(yīng)對債權(quán)人承擔(dān)間接侵害責(zé)任，而不應(yīng)包括過失、違反勤勉義務(wù)的場景。董事對債權(quán)人責(zé)任與股東人格否認(rèn)責(zé)任是組織法內(nèi)部責(zé)任的一體兩面，故人格否認(rèn)的適用標(biāo)準(zhǔn)可作為董事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的重要參照�！豆痉ǎㄐ抻啿莅福ǘ螌徸h稿）》第190條仍未準(zhǔn)確定位公司法下董事對第三人責(zé)任的制度功能，須重新設(shè)計(jì)。
關(guān)鍵詞：董事責(zé)任 第三人 信義義務(wù) 代位權(quán) 侵害債權(quán) 間接侵害
論抽象危險犯中對間接危險的實(shí)質(zhì)化審查
李至，南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院助理教授。
內(nèi)容提要：立法上，抽象危險犯在條文中未堅(jiān)持“行為+結(jié)果”的固有表述路徑，而僅呈現(xiàn)出“行為”類型的特征。此舉易導(dǎo)致理論上對抽象危險犯的闡釋傾向于采取形式說，僅要求身體動靜即可而不要求有侵害結(jié)果，也導(dǎo)致司法上對抽象危險的制裁呈現(xiàn)非理性的一面。但所有的犯罪實(shí)際上均要求某種“結(jié)果”，只是抽象危險犯中要求的結(jié)果在于對外界造成影響的“外界變動”。重新審視抽象危險犯的性質(zhì)和構(gòu)造，需對抽象危險予以實(shí)質(zhì)化審查，即借助構(gòu)成要件的各要素，結(jié)合當(dāng)時的各種事實(shí)情況，以生活經(jīng)驗(yàn)法則間接地對現(xiàn)實(shí)中的危險實(shí)施三維立體的審查。而由于抽象危險犯動態(tài)的危險構(gòu)造，實(shí)踐中需對各類抽象危險確立不同的犯罪化門檻，從而保持維護(hù)安全和保障自由兩大利益間的平衡。
關(guān)鍵詞：抽象危險犯 危險構(gòu)造 實(shí)質(zhì)化審查 間接危險 經(jīng)驗(yàn)法則
國際法研究
國家間爭端法律解決中的濫用程序抗辯
高健軍，中國政法大學(xué)國際法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：國家間爭端的法律解決包括仲裁和司法解決兩種途徑。濫用程序是國家間爭端法律解決中的一個既存概念，然而關(guān)于這一概念的一些基本問題仍需進(jìn)一步澄清。濫用程序抗辯是一種被告提出的針對原告訴求可受理性的反對主張。此種抗辯既非實(shí)體抗辯也非管轄權(quán)抗辯，也不針對當(dāng)事方在審理過程中濫用某種程序權(quán)利的情況。濫用程序抗辯的法律依據(jù)不是濫用權(quán)利理論，而是一項(xiàng)一般法律原則。濫用程序包括出于不正當(dāng)目的使用程序（主觀濫用）和對程序的不合理使用（客觀濫用）。作為一種剩余性抗辯，濫用程序抗辯適用于那些被告沒有其他有效依據(jù)來反對原告訴求可受理性的情況，但應(yīng)適用“例外情況”標(biāo)準(zhǔn)。整體而言，濫用程序并非國家間爭端法律解決中的一種強(qiáng)有力的抗辯手段，不僅作用有限，而且不易獲勝。
關(guān)鍵詞：國家間爭端解決 濫用程序 可受理性 “例外情況”標(biāo)準(zhǔn)