主題研討
論我國刑法對性侵男童與性侵女童行為的平等規(guī)制
作者：劉仁文，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
內(nèi)容提要：我國刑法應(yīng)對性侵男童與性侵女童的行為進行平等規(guī)制，這不僅是保護被性侵男童的需要，也是落實我國憲法、未成年人保護法等國內(nèi)法和我國加入的《聯(lián)合國兒童權(quán)利公約》等國際條約有關(guān)平等保護兒童性健康權(quán)的精神的需要。為增強有關(guān)未成年人性權(quán)利平等保護的立法理念，改進立法技術(shù)，彌補處罰漏洞，化解解釋難題，我國刑法需要體系化地對性侵男童與性侵女童進行一體規(guī)制。首先，應(yīng)當(dāng)在刑法中構(gòu)建年齡分級體系，專設(shè)“妨害性自決權(quán)和性健康權(quán)的犯罪”專章或?qū)９?jié)；其次，改變性侵未成年人犯罪的條款附屬于性侵成年人犯罪的條款之立法模式，強化性侵未成年人犯罪罪名和刑罰的主體性和獨立性；再次，根據(jù)刑法平等規(guī)制性侵男童與性侵女童的基本思路，對奸淫幼女型強奸犯罪、猥褻罪、組織、強迫和引誘幼女賣淫等犯罪、拐賣婦女、兒童罪及其相關(guān)犯罪的立法完善提出構(gòu)想。
關(guān)鍵詞：性侵未成年人 男童性權(quán)利保護 兒童性健康權(quán)
對性侵兒童犯罪人實施化學(xué)閹割的本土化探索
作者：姚建龍，上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
內(nèi)容提要：化學(xué)閹割實際只是一種已經(jīng)較為成熟的通過激素藥物治療并輔以心理輔導(dǎo)達到降低性犯罪人再犯率的治療措施。國外化學(xué)閹割主要適用于性侵兒童犯罪人，是刑事司法進化的結(jié)果，也有對兒童最大利益的考量，其雖不完美但是必要的選擇。近年來，性侵未成年人犯罪在我國已成為廣受關(guān)注的社會問題。刑法修正積極回應(yīng)，呈現(xiàn)出嚴(yán)密懲治性侵未成年人犯罪法網(wǎng)，加重性侵未成年人犯罪處罰力度的特點。在現(xiàn)階段，化學(xué)閹割的引入可行、必要且正當(dāng)，其在有利于強化未成年人保護的同時，還能緩解性侵未成年人犯罪過度重刑化傾向。借鑒域外經(jīng)驗及結(jié)合本土實際，應(yīng)當(dāng)毫不遲疑地通過刑法修正案引入化學(xué)閹割，并更名為“藥物治療措施”，專門適用于性侵未成年人犯罪。
關(guān)鍵詞：化學(xué)閹割 性侵未成年人 兒童最大利益原則 藥物治療措施
負有照護職責(zé)人員性侵罪構(gòu)成要素比較分析
作者：楊金彪，中國人民公安大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：負有照護職責(zé)人員性侵罪的保護法益是復(fù)合法益，既保護女童性的自決權(quán)，也保護被害女童性的健康發(fā)展和正常性心理的養(yǎng)成。教育和醫(yī)療等機構(gòu)的正常運轉(zhuǎn)及公眾信賴、性倫理等社會法益不是本罪的保護法益。本罪犯罪主體是負有監(jiān)護、收養(yǎng)、看護、教育、醫(yī)療職責(zé)的人員。教育培訓(xùn)等機構(gòu)的教師、一次性治療的醫(yī)生以及事實上的看護人員均屬于本罪的主體。本罪在客觀上要求發(fā)生了事實上的性行為，并不要求利用影響力或支配性，只要具備負有照護職責(zé)的身份就足以形成鼓勵性。缺乏暴力、脅迫等強制手段以及被害人是否同意，均不影響本罪的成立。此外，本罪存在不作為犯及共同犯罪。本罪在主觀上要求是故意，在發(fā)生認(rèn)識錯誤的場合，根據(jù)主客觀相一致的原則具體判斷。特殊職責(zé)人員性侵女童的，要么構(gòu)成與強奸罪的想象競合犯，要么單獨構(gòu)成本罪。
關(guān)鍵詞：照護職責(zé) 性侵犯 未成年被害人 復(fù)合法益 強奸罪
《刑法修正案（十一）》后我國的性同意年齡制度反思——以中國與歐洲之比較為視角
作者：朱光星，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：歐洲各國家和地區(qū)的性同意年齡在過去的幾十年中處于不斷變革的狀態(tài)，通過對歐洲59個司法管轄區(qū)在2004年和2016年的性同意年齡立法進行縱向比較，發(fā)現(xiàn)近些年歐洲在性同意年齡立法方面有三個明顯的趨勢:第一，年齡界限設(shè)置上的去低齡化和趨同化趨勢；第二，采用性別中立化的立法語言，使性同意年齡制度對未成年人性權(quán)益的保護不會因為性別、性取向的不同而有所區(qū)分；第三，越來越多的國家和地區(qū)開始對權(quán)威關(guān)系（或依賴關(guān)系）下與未成年人之間的性行為增設(shè)較高的性同意年齡，以實現(xiàn)對處于弱勢地位的未成年人的全方位保護。我國《刑法修正案（十一）》新增的“負有照護職責(zé)人員性侵罪”，增設(shè)了十六周歲為我國特殊關(guān)系下的性同意年齡。通過對比歐洲與中國的立法，發(fā)現(xiàn)我國性同意年齡立法仍存在以下問題：普通性同意年齡偏低，為外國戀童癖利用差異化立法性侵我國未成年人留下了犯罪空間；新增設(shè)的“負有照護職責(zé)人員性侵罪”缺少對特殊關(guān)系中已滿十六周歲不滿十八周歲未成年人的保護；對已滿十四周歲不滿十八周歲未成年男性的性權(quán)益保護缺位。歐洲立法者在這些方面探索出來的立法經(jīng)驗對我國問題的解決具有鏡鑒意義。
關(guān)鍵詞：負有照護職責(zé)人員性侵罪 性同意年齡 性侵未成年人犯罪 性自主權(quán)
理論前沿
合憲性審查的百年歷程與未來展望
作者：王鍇，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：自1803年算起，合憲性審查制度已經(jīng)走過了兩百多年的歷史，在全世界發(fā)展出了七種模式。合憲性審查經(jīng)過了建立、發(fā)展和擴散三個階段的發(fā)展，不僅呈現(xiàn)出美國模式與歐洲大陸模式相互靠攏、民主正當(dāng)性不斷增強、技術(shù)性不斷提高等特點，同時也出現(xiàn)了合憲性審查機關(guān)與立法機關(guān)的關(guān)系協(xié)調(diào)、合憲性審查與政治的關(guān)系協(xié)調(diào)、合憲性審查機關(guān)與普通法院的關(guān)系協(xié)調(diào)等新情況與新問題。在國際制度競爭日益激烈的情況下，中國特色的合憲性審查制度不僅助力于我國全面依法治國的實現(xiàn)，也將為世界合憲性審查制度提供中國智慧和中國方案。
關(guān)鍵詞：合憲性審查 民主正當(dāng)性 政治問題 立法機關(guān) 普通法院
論背離指導(dǎo)性案例及其限制
作者：陸幸福，西南政法大學(xué)行政法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：背離指導(dǎo)性案例是指法官在審理類似案件時，本應(yīng)參照指導(dǎo)性案例進行判決，但未予參照。背離指導(dǎo)性案例可分為內(nèi)在和外在兩種情形。在司法實踐中，內(nèi)在背離指導(dǎo)性案例或以社會公共利益為理由，或以不當(dāng)解釋指導(dǎo)性案例為途徑；外在背離指導(dǎo)性案例所依據(jù)的則是“我國非判例法國家”的觀念。背離指導(dǎo)性案例會造成多種不良后果。限制對指導(dǎo)性案例的背離可以采取三種途徑：第一，構(gòu)建以公共利益為由不參照指導(dǎo)性案例的具體標(biāo)準(zhǔn)并要求法官解釋指導(dǎo)性案例的裁判要點不得脫離裁判理由，確立參照指導(dǎo)性案例的實體性規(guī)則；第二，構(gòu)建飛躍上訴制度，任何一方當(dāng)事人認(rèn)為一審法院或二審法院背離指導(dǎo)性案例，均可上訴至最高人民法院，以確保其對相關(guān)案件的常規(guī)化審理；第三，在認(rèn)識到司法實踐中普通法系和大陸法系對待先例效力并無實質(zhì)差別的基礎(chǔ)上，澄清“我國非判例法國家”的觀念。
關(guān)鍵詞：背離指導(dǎo)性案例 司法裁判 先例 解釋 飛躍上訴
認(rèn)識中國古代法理的三個維度
作者：文揚，中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院博士后研究人員。
內(nèi)容提要：認(rèn)識中國古代法理是繼承和弘揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)法律文化的一項重要課題。回溯清末，沈家本、梁啟超為襄助法政改革，以高度的文化自覺闡發(fā)中國古代法理。通過辨別他們認(rèn)識法理的取徑、厘定他們言述法理的意涵，可以抽繹出認(rèn)識中國古代法理的三個維度。從經(jīng)驗的維度看，“古人未嘗離事而言理”，即事明理、斷事以理，中國古代法理寓于政事、獄事與細事之中，是評定具體的社會生活事務(wù)是非曲直的依據(jù)。從歷史的維度看，中國古代法理貫通流變的禮刑傳統(tǒng)，禮有因革損益、刑有世輕世重，需禮書與法典并觀，“于歷代之沿革，窮源竟委，觀其會通”。從哲學(xué)的維度看，“事不一而理有定在”，中國古代法理升華事理而上揆天理，內(nèi)向超越于具體的社會生活事務(wù)，具有根本性與自明性。多維地認(rèn)識中國古代法理，有助于跨越概念的中西分別和立場的古今懸隔，進而更加深入地理解中國法制文明。
關(guān)鍵詞：法理 經(jīng)驗 歷史 天理
論買賣合同標(biāo)的物規(guī)則的形成理念——以人格尊嚴(yán)和無體物為分析視角
作者：費安玲，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授。
內(nèi)容提要：任何法律規(guī)則均受理念之引導(dǎo)，買賣合同標(biāo)的物規(guī)則亦概莫能外。買賣合同標(biāo)的物之本質(zhì)，并非僅涉及對物的認(rèn)識，尚需要從歷史與現(xiàn)實、物與自然人的關(guān)系加以認(rèn)識。人格尊嚴(yán)理念必須深植固本于買賣標(biāo)的物規(guī)則之中，買賣合同標(biāo)的物僅限于物之范圍內(nèi)，并時刻矯正社會現(xiàn)實中有悖于人格尊嚴(yán)理念的買賣標(biāo)的物之異化現(xiàn)象。同為轉(zhuǎn)讓，《民法典》有關(guān)買賣合同系“轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)”的規(guī)則與散現(xiàn)于同一部法典其他條款中的無體物轉(zhuǎn)讓規(guī)則之間，存在明顯縫隙，未能體現(xiàn)出現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展之現(xiàn)實與需求，且難以體現(xiàn)法典之體系化特質(zhì)，此系買賣合同標(biāo)的物規(guī)則缺乏有體物與無體物兼存理念所致。故我國《民法典》在其未來完善中應(yīng)當(dāng)強化立法對“法不禁止即自由”的買賣合同標(biāo)的物合意的認(rèn)可，將無體物轉(zhuǎn)讓納入買賣合同標(biāo)的物規(guī)則宏觀體系中，至少應(yīng)當(dāng)有明確的立法指引，同時根據(jù)其各自特性在具體規(guī)則上做出差異性的系統(tǒng)考量。
關(guān)鍵詞：買賣合同 標(biāo)的物規(guī)則 人格尊嚴(yán)理念 無體物
夫妻股權(quán)歸屬及其單方處分效力的認(rèn)定
作者：趙玉，國家檢察官學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：夫妻股權(quán)歸屬及其單方處分的法律效力，涉及家庭財產(chǎn)維護、市場交易秩序、公司組織三個維度規(guī)則的交叉適用。夫妻股權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)益和身份權(quán)益，應(yīng)以“實際出資來源”判斷財產(chǎn)權(quán)益是否為夫妻共同所有，以股東名冊和工商登記判斷夫妻股權(quán)身份權(quán)益歸屬。夫妻股權(quán)的行使與處分在夫妻之間形成默示委托法律關(guān)系。默示委托以“正常生產(chǎn)經(jīng)營活動”為范圍，包含“合理價格”“合理商業(yè)判斷”等要素，不僅適用于交易領(lǐng)域，也適用于公司內(nèi)部股東表決權(quán)行使效力的認(rèn)定。在默示委托范圍內(nèi)，登記股東獨立從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，與股權(quán)登記外觀表象一致。獨立經(jīng)營原則明確了經(jīng)營責(zé)任的承擔(dān)主體，避免未登記為股東、未參與生產(chǎn)經(jīng)營一方承受不可預(yù)測的經(jīng)營風(fēng)險。超出默示委托范圍，未登記為股東一方可以夫妻共有財產(chǎn)權(quán)主張行為無效。以上方案可在最大程度維持婚姻家庭法、合同法、公司法既有規(guī)則的前提下，推進民商事法律體系內(nèi)部各部門法的銜接。
關(guān)鍵詞：夫妻股權(quán) 單方處分 默示委托 獨立經(jīng)營 股權(quán)登記
關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)動態(tài)判斷體系的構(gòu)建
作者：石一峰，浙江大學(xué)光華法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：關(guān)聯(lián)公司因其特殊治理結(jié)構(gòu)以及有限責(zé)任對其的局限性，理論上更易出現(xiàn)人格否認(rèn)的情形。公司獨立人格建立在公司利益之上，公司利益以公司決策自主性為基礎(chǔ)。因而，決策自主性是關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)的內(nèi)在邏輯。決策自主性受不當(dāng)影響，實際構(gòu)成了關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)判斷中行為要件的實質(zhì)判斷理由。從最高人民法院第15號指導(dǎo)案例發(fā)布以來的類型實證情況來看，這一行為要件具體包括“人格混同”“關(guān)聯(lián)關(guān)系下的不當(dāng)利益輸送”“實際控制下的不當(dāng)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移”等不當(dāng)影響公司決策自主性的類型。以公司決策自主性受不當(dāng)影響程度為脈絡(luò)，可構(gòu)建起關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn)的動態(tài)判斷體系。在該動態(tài)判斷體系中，行為、目的、結(jié)果等要件被要素化處理，并以改造后的第15號指導(dǎo)案例所確立的“人格混同”情形為原則性示例，進而形成以行為要素、目的要素、結(jié)果要素及因果關(guān)系要素內(nèi)部和互相之間的動態(tài)判斷體系。這一動態(tài)判斷體系實際可作為公司人格否認(rèn)的一般條款看待，在公司法修改中可對此予以明確。
關(guān)鍵詞：關(guān)聯(lián)公司人格否認(rèn) 公司決策自主性 公司法修改 動態(tài)判斷體系
“商標(biāo)使用”之體系建構(gòu)與反思
作者：陳明濤，北京外國語大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：商標(biāo)法的本質(zhì)是商標(biāo)使用之法，而非注冊之法。商標(biāo)使用是商標(biāo)法的“主軸”，觸及對商標(biāo)本源的全方位認(rèn)識，并在立法、執(zhí)法與司法實踐中不斷驗證。在商標(biāo)法的語境下，對商標(biāo)使用的全面理解應(yīng)從標(biāo)識來源、使用意圖、保護范圍、顯著性四個維度進行。其中，標(biāo)識來源和使用意圖是判斷商標(biāo)使用的內(nèi)在要件，商標(biāo)使用推動商標(biāo)保護程度的變化，而顯著性則與商標(biāo)使用存在密切的互動關(guān)系。就商標(biāo)保護而言，不應(yīng)因售后混淆的例外情況，而否定商標(biāo)使用成為商標(biāo)侵權(quán)的先決條件。同時，要考慮商標(biāo)使用中的知名度、商譽延伸、市場格局、公眾使用等諸多因素變化，以深化商標(biāo)的保護范圍。對于這些問題的分析，不僅能夠厘清商標(biāo)使用背后的深刻含義與理論構(gòu)造，同時對于解決關(guān)于商標(biāo)使用的既有困惑和當(dāng)下信息網(wǎng)絡(luò)時代的新問題均具有重要意義。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)使用 標(biāo)識來源 使用意圖 保護范圍 顯著性
國際法研究
國際投資仲裁中的投資者責(zé)任：促成過錯與理性投資者標(biāo)準(zhǔn)
作者：黃麗萍，華南理工大學(xué)法學(xué)院（知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院）博士后研究人員。
內(nèi)容提要：在國際投資仲裁中，投資者責(zé)任被動地以投資者對東道國的請求為前提，并表現(xiàn)為東道國責(zé)任減免的消極形式。這廣泛依賴促成過錯理論和理性投資者標(biāo)準(zhǔn)。前者只適用于責(zé)任或賠償數(shù)額的確定，構(gòu)成要件包括投資者因被申請方違法行為遭受損害、投資者有不當(dāng)行為且與損害之間有因果關(guān)系并對損害有實質(zhì)且重要的促成作用；后者根源于理性人標(biāo)準(zhǔn)，其既是判定投資者過錯和合理期待的標(biāo)準(zhǔn)，也影響仲裁庭管轄權(quán)和仲裁請求準(zhǔn)入性。現(xiàn)有投資者責(zé)任的仲裁實踐存在諸多問題：第一，基本概念和因果關(guān)系要件的理解存在偏差，需要后續(xù)由仲裁庭進行澄清或在國際投資條約中作出界定；第二，投資者行為標(biāo)準(zhǔn)過于原則化，可在國際投資條約中納入理性投資者標(biāo)準(zhǔn)的具體化要求，允許仲裁庭采用締約方公認(rèn)的跨國投資規(guī)制相關(guān)的公約和標(biāo)準(zhǔn)作為合理性標(biāo)準(zhǔn)；第三，投資者責(zé)任認(rèn)定結(jié)果有不確定性，需要國際投資條約提供裁量指引，可建立與投資者不當(dāng)行為嚴(yán)重性相匹配的結(jié)構(gòu)化責(zé)任，并根據(jù)締約方的規(guī)范需要對特定類型的投資者過錯采用相對固定的責(zé)任分?jǐn)偙壤?/p>
關(guān)鍵詞：國際投資仲裁 投資者責(zé)任 促成過錯 理性投資者 理性人