目 錄
主題研討：個人信息保護法研究
王錫鋅：個人信息可攜權(quán)與數(shù)據(jù)治理的分配正義 (5-22)
周光權(quán)：委托處理個人信息與侵犯公民個人信息罪——結(jié)合《個人信息保護法》第21條的分析 (23-39)
程嘯：論個人信息處理中的個人同意 (40-55)
朱蕓陽：個人金融信息保護的邏輯與規(guī)則展開 (56-73)
理論前沿
王旭：制憲的二元模式及其秩序同構(gòu) (74-88)
趙一單：黨領(lǐng)導立法的組織演變 (89-106)
劉忠：改革開放以來法官任免年齡規(guī)定考 (107-123)
陳國棟：行政協(xié)議的許可化研究 (124-139)
吳飛飛：有限責任公司人合性的裁判解釋——基于220份裁判文書的實證分析 (140-155)
丁宇翔：證券發(fā)行中介機構(gòu)虛假陳述的責任分析——以因果關(guān)系和過錯為視角 (156-171)
國際法研究
許慶坤：美國長臂管轄權(quán)的多維檢視及我國因應之策 (172-186)
《環(huán)球法律評論》2021年總目錄
內(nèi)容摘要
主題研討
個人信息可攜權(quán)與數(shù)據(jù)治理的分配正義
王錫鋅，北京大學法學院教授。
內(nèi)容提要：個人信息可攜權(quán)既具有增進個人選擇自由、促進數(shù)據(jù)流通與再利用、推動數(shù)字市場公平競爭的功能，同時也可能帶來個人數(shù)據(jù)聯(lián)結(jié)的多元主體權(quán)益沖突、加劇數(shù)據(jù)流動風險、引發(fā)技術(shù)創(chuàng)新受阻、反向損害公平競爭等問題。有別于個人信息權(quán)利束中的知情權(quán)、決定權(quán)等權(quán)利所體現(xiàn)的程序正義價值，可攜權(quán)主要涉及的是數(shù)據(jù)治理中多元主體之間利益的分配正義。應當在平衡個人信息權(quán)益、平臺數(shù)據(jù)權(quán)益、數(shù)據(jù)市場競爭秩序和創(chuàng)新以及數(shù)據(jù)安全等多元視角下，對個人信息可攜權(quán)的性質(zhì)和功能進行界定，將其作為數(shù)據(jù)治理中的一項規(guī)制策略性工具。對個人信息可攜權(quán)的行使應設(shè)置相應適用條件，通過采取部門化、場景化的方法，吸納多元主體參與，完善監(jiān)管機制中的程序要素和機制安排，并通過動態(tài)化和反思性調(diào)適持續(xù)促進分配正義。
關(guān)鍵詞：個人信息可攜權(quán) 分配正義 個人信息權(quán)利束 數(shù)據(jù)治理
委托處理個人信息與侵犯公民個人信息罪——結(jié)合《個人信息保護法》第21條的分析
周光權(quán)，清華大學法學院教授。
內(nèi)容提要：《個人信息保護法》第21條對個人信息處理者委托處理個人信息時雙方的權(quán)利義務作出相應規(guī)定。就刑事司法而言，在第三方受委托處理信息、數(shù)據(jù)共享過程中，大數(shù)據(jù)相關(guān)應用技術(shù)給放貸方提供了金融數(shù)據(jù)支撐和風險防控服務，金融平臺如果缺乏這些支持，其在反欺詐、風險防控業(yè)務運作上勢必會面臨極大考驗。當委托人是灰色領(lǐng)域的從業(yè)者時，個人信息取得未必符合知情同意要求，且如果其對受托人處理后的個人信息使用不當，委托處理個人信息的委托人、受托人都有涉罪可能，但罪與非罪的界限并不明晰。對此，需要對個人信息保護法的相關(guān)規(guī)定以及侵犯公民個人信息罪的保護法益、客觀構(gòu)成要件等進行仔細梳理，從而對刑事司法實務和企業(yè)合規(guī)提供指導�？紤]到委托處理個人信息時受托人的義務相對較輕，受托人的業(yè)務具有中立性特征，在受托人采取了合理保護措施的前提下，不宜輕易認定其構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
關(guān)鍵詞：委托處理個人信息 侵犯公民個人信息罪 委托合同 刑法謙抑性
論個人信息處理中的個人同意
程嘯，清華大學法學院教授。
內(nèi)容提要：在法律、行政法規(guī)未作特別規(guī)定時，處理個人信息應當取得個人同意，否則即屬違法。個人信息處理中的個人同意不是作為法律行為核心要素的意思表示，不屬于人格權(quán)商業(yè)化利用中權(quán)利人的許可。就個人同意的性質(zhì)而言，從消極方面看是違法阻卻事由，即排除了客觀上侵入個人信息權(quán)益的處理行為的非法性，而從積極方面看，則屬于個人信息處理的合法根據(jù)。意思表示的瑕疵及撤銷、撤回的規(guī)則不能當然適用于個人信息處理中的個人同意。個人同意的生效須具備同意能力、充分知情、真實自愿及明確具體等要件。我國個人信息保護法中規(guī)定的明確同意、單獨同意與書面同意這三者間既有聯(lián)系又有區(qū)別。
關(guān)鍵詞：個人信息處理 個人同意 違法阻卻事由 意思表示 單獨同意
個人金融信息保護的邏輯與規(guī)則展開
朱蕓陽，中央民族大學法學院副教授。
內(nèi)容提要：個人金融信息在我國法律體系內(nèi)始終頗受重視，但又長期定位不清。個人金融信息處于個人信息保護與金融市場監(jiān)管的交叉領(lǐng)域，信息之于金融行業(yè)至關(guān)重要。兼具雙重屬性的個人金融信息承載著不同等級位階的價值利益，法經(jīng)濟學的分析范式在金融領(lǐng)域的應用，以及國際視域下金融信息共享機制的規(guī)則趨同，都為促進金融信息共享提供了正當性理由。個人金融信息保護與促進信息共享兩大目標的耦合和平衡，取決于如何配置和協(xié)同在事前授權(quán)、事中賦權(quán)和事后追責等環(huán)節(jié)的不同規(guī)則。我國《個人信息保護法》在適用于金融領(lǐng)域之時，個人金融信息不宜都被視為敏感個人信息，應為處理個人金融信息提供更為周延的合法性事由，同時應強化金融機構(gòu)的告知義務，實現(xiàn)信息共享機制下個人信息主體的知情權(quán)保護。
關(guān)鍵詞：個人金融信息 敏感個人信息 信息共享 注意義務 侵權(quán)責任
理論前沿
制憲的二元模式及其秩序同構(gòu)
王旭，中國人民大學法學院教授。
內(nèi)容提要：制憲可以分為政治制憲和法定制憲。前者是一種理念運動，得到的是觀念憲法，其效力根據(jù)在于“理想的有效性”；后者是一種經(jīng)驗行動，得到的是實證憲法，其效力根據(jù)在于“社會的有效性”。通過檢討三種有代表性的制憲學說，可以發(fā)現(xiàn)制憲的本質(zhì)是立國，是要追問作為一種告別了目的論哲學的新的社會秩序構(gòu)圖，能否發(fā)掘出作為一種語言活動的制憲行為，以擁有對社會變化更加敏感、對道德世界更具包容的規(guī)范期待功能，實現(xiàn)制憲者自由意志的普遍化，確保政治制憲與法定制憲的秩序同構(gòu)。
關(guān)鍵詞：政治制憲 法定制憲 自由意志 規(guī)范期待
黨領(lǐng)導立法的組織演變
趙一單，中國政法大學法學院講師。
內(nèi)容提要：黨領(lǐng)導立法的組織問題涉及領(lǐng)導的組織載體，黨領(lǐng)導立法與“黨管政法”的組織關(guān)系兩個層面。在中央人民政府委員會體制下，黨中央和具體立法工作部門之間的層級不斷縮減，立法工作被納入“大政法”范疇之中。在全國人大成立初期，中央政法小組逐漸成為黨領(lǐng)導立法的組織載體，立法工作與政法工作之間延續(xù)了工作協(xié)調(diào)需求。改革開放以來，黨對于立法工作的領(lǐng)導逐漸以全國人大常委會黨組為主要管道，圍繞人大進行了組織調(diào)整，同時在立法和政法之間實現(xiàn)分工。黨的十八大以來，中央通過加強立法機關(guān)黨組建設(shè)和組建中央全面依法治國委員會，實現(xiàn)了黨領(lǐng)導立法的組織創(chuàng)新。
關(guān)鍵詞：黨領(lǐng)導立法 組織史 黨政關(guān)系 黨管政法 人大主導立法
改革開放以來法官任免年齡規(guī)定考
劉忠，復旦大學法學院教授。
內(nèi)容提要：法律規(guī)則結(jié)構(gòu)建立后，并不能完全擺脫個人意志、情緒的影響。司法裁決是三段論過程，對于作為小前提的事實問題的裁斷，依賴于法官個人的內(nèi)心體驗。因此，法官年齡對于司法結(jié)果具有重要影響。法官年齡主要不是認知問題，而是政治主題。認知意義上對于法官年齡的注意，在政治上被充分吸收。在美國，為評估、檢測候選聯(lián)邦法官的政治可靠性，選定的手段之一是拉長候選人經(jīng)歷，提高法官初任年齡是基本做法。而由于特殊政體所導致的法官終身任職，造成聯(lián)邦法官普遍高齡。這為美國司法帶來許多弊病。當代中國的基本干部政策是年輕化。這避免了法官過度高齡造成的不期后果。基于比較法視野和當代中國經(jīng)驗，在司法改革中，如何區(qū)分普通法官和不同職務職級的法官，設(shè)定不同的任免年齡，政策設(shè)計者逐漸有了更豐富的認識。法官年齡作為一個微觀制度成分，對于建立良好制度，實現(xiàn)內(nèi)部激勵等方面具有基礎(chǔ)意義。
關(guān)鍵詞：司法者 法官任免年齡 政治
行政協(xié)議的許可化研究
陳國棟，大連海事大學法學院教授。
內(nèi)容提要：區(qū)分行政協(xié)議與行政許可，對行政協(xié)議進行科學理解、運用，需要解釋實踐中廣泛出現(xiàn)的行政協(xié)議許可化現(xiàn)象。從最早脫胎于行政審批制的國有土地使用權(quán)出讓協(xié)議的制度變遷史來看，行政協(xié)議的許可化表現(xiàn)為兩方面，一方面是協(xié)議的實體內(nèi)容由行政許可規(guī)定，另一方面是簽訂程序采取行政許可的申請—審批制。行政協(xié)議許可化的根源在于資源的公共性與有限性，二者決定了行政協(xié)議必須通過許可化來滿足公共資源出讓的法治化要求。而行政協(xié)議與行政許可在行為構(gòu)造和功能上的高度相似性又為行政協(xié)議許可化提供了行為形式上的可能性。不過，鑒于公共資源用途上的多元性，許可化并不意味著行政協(xié)議不具有獨立存在價值。行政協(xié)議的許可化要求公共資源出讓類行政協(xié)議整體上應與行政許可雜糅一體，行政協(xié)議的制度建構(gòu)、糾紛解決與具體運用都必須充分尊重并適用《行政許可法》的相關(guān)規(guī)定，以許可化為方法。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議 行政許可 國有土地使用權(quán)出讓 資源公共性
有限責任公司人合性的裁判解釋——基于220份裁判文書的實證分析
吳飛飛，西南政法大學經(jīng)濟法學院副教授。
內(nèi)容提要：在公司法上，有限責任公司人合性是一個“意會容易言傳難”的高頻詞匯�！豆痉ā芳跋嚓P(guān)司法解釋均未出現(xiàn)“人合性”三字之明述，但股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛、公司司法解散糾紛、股東資格確認糾紛等二十余類糾紛案由的裁判爭點均不同程度聚焦于“人合性”這一理論的解釋適用。在裁判文書中出現(xiàn)的有限責任公司人合性，分別承載著說理依據(jù)、裁判法源和案件事實等三種角色功能。在司法適用中，目前總體呈現(xiàn)出過度包容的“司法形式主義”傾向，表現(xiàn)為以尊重公司自治為由而回避對人合性的實質(zhì)審查以及以股東同意機制審查而替代對人合性作實質(zhì)判斷等情形。事實上，人合性僅僅是有限責任公司的一個特征面向，既非其核心價值屬性，也非其至高目標追求。裁判者應當致力于透析人合性的法理邏輯與技術(shù)維度，從目的正當性、目的與手段之間的關(guān)聯(lián)性兩個層面對其作實質(zhì)性審查判斷。
關(guān)鍵詞：有限責任公司 人合性 資合性 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 公司章程
證券發(fā)行中介機構(gòu)虛假陳述的責任分析——以因果關(guān)系和過錯為視角
丁宇翔，北京金融法院審判一庭三級高級法官。
內(nèi)容提要：從因果關(guān)系看，中介機構(gòu)在對外的虛假陳述賠償責任方面可能基于原因力的不同，或承擔全部的連帶責任，或承擔部分連帶責任。從主觀過錯看，有故意時，保薦人承擔全部連帶責任，其他中介機構(gòu)承擔全部或部分連帶責任；有過失時，保薦人就其專家過失承擔部分連帶責任，且適用過錯推定；對其非專家過失則承擔按份責任。其他中介機構(gòu)就其專家過失，承擔比保薦人更小的部分連帶責任，同樣適用過錯推定；對其非專家過失，則承擔按份責任。中介機構(gòu)對外承擔的虛假陳述賠償責任，需要在綜合考慮因果關(guān)系、故意、專家過失、過失程度等基礎(chǔ)上予以確定。承擔全部或部分連帶責任后，中介機構(gòu)可以根據(jù)原因力和過錯程度，向發(fā)行人的控股股東、實際控制人追償。
關(guān)鍵詞：虛假陳述 看門人 因果關(guān)系 專家過失 連帶責任
國際法研究
美國長臂管轄權(quán)的多維檢視及我國因應之策
許慶坤，上海政法學院國際法學院教授。
內(nèi)容提要：美國的長臂管轄權(quán)旨在突破傳統(tǒng)普通法管轄權(quán)的嚴格屬地性，從而對域外居民行使特別對人管轄權(quán)。其發(fā)軔于聯(lián)邦最高法院的判例，但主要載體為各州的長臂管轄權(quán)法。相關(guān)判例既考慮“最低限度聯(lián)系”標準，也斟酌“公平訟爭和實質(zhì)正義”理念，后又發(fā)展出“有意利用”“可預見性”等準則，以及五點公平考量要素。聯(lián)邦法院除了借用各州長臂管轄權(quán)法，還可依聯(lián)邦成文法行使長臂管轄權(quán)，并在州法院無權(quán)管轄時享有補充長臂管轄權(quán)。晚近的聯(lián)邦法院判例對國會立法采用反域外適用推定的解釋原則，限制了聯(lián)邦管轄權(quán)范圍。在比較法上，美國對外制裁和經(jīng)濟管理的長臂管轄權(quán)格外刺目，州長臂管轄權(quán)法復雜而多變，與歐洲立法有別，而制度表面差異的背后是深刻的理念分歧。我國應針對美國不同的長臂管轄權(quán)分別采取因應之策，有效應對個案，并統(tǒng)籌推進管轄權(quán)的國內(nèi)法治與國際法治。
關(guān)鍵詞：長臂管轄權(quán) 正當程序原則 最低限度聯(lián)系 涉外法治