馬克思主義法學專欄
為什么人民代表大會是國家權力機關？
作者：劉志鑫，中國社會科學院法學研究所助理研究員。
內容提要：國家權力機關從未見于西方憲法，實為社會主義憲法所獨有。它始于蘇俄憲法，定型于蘇聯(lián)憲法，經歷了三部曲式的復雜發(fā)展歷程。依據中國憲法，它是“人民行使國家權力的機關”，承擔著區(qū)分權力與職權、將權力轉化為職權的功能。以它為中心建構起的復合結構，既有權力又有職權，兩者既緊密連接又相互區(qū)分。權力與職權的復合結構在正反兩個方向迥異于西方國家憲法的一元權力結構。在正向上，以“職權劃分”取代西方國家的“權力分立”。這樣既避免權力的分立和轉移，又在國家機關之間實現(xiàn)功能分化。正所謂權力不可分，需以職權為可分的替代物。在反向上，確保權力的集中與統(tǒng)一，將權力保留在人民手中。這根源于馬克思主義對于國家的保留態(tài)度。在此基礎上，中國憲法超越蘇聯(lián)模式，創(chuàng)造出一種防范權力過分集中、過度保留的全新機制。
關鍵詞：國家權力機關 國家權力 職權
理論前沿
行政罰款設定的威懾邏輯及其體系化
作者：譚冰霖，中南財經政法大學社會科學研究院副編審。
內容提要：缺乏法理邏輯的指引，是立法中罰款設定欠科學的重要原因。行政處罰歷經從危險消除到風險預防的模式變遷，其制度邏輯也由事后的消極制裁轉向事前的積極威懾。罰款設定應當從一般威懾、特別威懾和威懾補充三個維度構筑周延的預防體系：在一般威懾維度，應基于社會危害概念界定罰款責任基準，通過執(zhí)法概率將罰款數額“撬動”至最佳水平，并妥善處置與衡平正義之間的張力；在特別威懾維度，應將剝奪不法利益作為罰款的最低標準，并根據違法行為的邊際變化調整罰款強度；在威懾補充維度，應統(tǒng)籌協(xié)調罰款與相關民、刑責任的競合。
關鍵詞：行政處罰 罰款 風險預防 法律威懾
論用人單位指示權及其私法構造
作者：沈建峰，中央財經大學法學院教授。
內容提要：用人單位用工管理、安排勞動不只是一個法律事實，而是指示權的行使。用人單位指示權是一種獨立的勞動關系協(xié)調機制，是依附性勞動的制度表達，但其一般法理在我國卻被長期忽視。這種指示權存在的正當性可從不同角度理解，從法教義學角度來看，其并非基于公法授權或組織體管理權，而是建立在勞動合同基礎上。享有該權利的用人單位通過單方意思表示對勞動合同約定的勞動給付義務予以具體化，該權利不是對勞動者的支配權或請求權，而是形成權�；诶^續(xù)性法律關系的特性，該形成權屬于填充型形成權，可以持續(xù)存續(xù)，重復行使；其與傳統(tǒng)的針對一時性法律關系的消極形成權共同構成完整的形成權體系。從平衡用人單位生產組織需要和勞動者保護需求出發(fā)，用人單位指示權的行使受到其作為末位階權的位階限制，作為勞動給付內容具體化權的功能限制，作為生產組織權的對象限制以及作為裁量權的合理性控制。
關鍵詞：用人單位 指示權 勞動合同 形成權
著作權直接侵權認定中的“用戶感知”因素
——從復制權到信息網絡傳播權
作者：蔣舸，清華大學法學院副教授。
內容提要：現(xiàn)有研究將“用戶感知”視為信息網絡傳播權領域的專屬話題，但實際上用戶感知在著作權各種權能的直接侵權認定中一直發(fā)揮著關鍵作用。以復制權侵權判定為例，我國法上對“受眾關于相似性感知和欣賞體驗”的關心，以及比較法上的“非專業(yè)公眾測試”“非專業(yè)聽眾測試”“普通觀察者測試”“普通人測試”和“更細心的觀察者測試”等，本質上都是對用戶感知的考查。在直接侵權認定中考慮用戶感知具有充分的正當性，因為這種做法體現(xiàn)了排他權范圍與作品市場價值和社會價值之間的聯(lián)系。認識到用戶感知的重要性有助于優(yōu)化各項權能的解釋論框架，尤其有助于解決以深層鏈接為焦點的信息網絡傳播權邊界之爭�！胺⻊掌鳂藴省迸懦狻坝脩舾兄倍鴮⒅苯忧謾嗯袛嘟⒃诩兇獾募夹g細節(jié)分析之上，有違支配各種權能邊界的共同原則，不值得提倡。信息網絡傳播權的界定應當與其他權能保持一致，在重視“用戶感知”的基礎上輔以“專家判斷”。
關鍵詞：信息網絡傳播權 公開傳播權 復制權 用戶感知 實質相似
論浮動抵押財產確定制度
作者：李莉，北京科技大學文法學院講師。
內容提要：浮動抵押是在流動資產上設定的、為企業(yè)營運資本提供的擔保。這決定了原始浮動抵押財產的典型形態(tài)是存貨和應收賬款，體現(xiàn)的浮動性也是抵押人經營中財產性質決定的浮動。在浮動抵押已登記的前提下，制度構建的重點應是追蹤、識別和控制抵押財產的等價物�！睹穹ǖ洹分袠嫿ǖ母拥盅贺敭a確定制度，由于未把握住浮動抵押的上述本質，反而帶來浮動抵押財產范圍不當縮小和擴大的問題，也引起了浮動抵押財產確定是否影響浮動抵押權優(yōu)先受償時間的疑問�？尚械穆窂绞�，正視《民法典》第396條當屬結晶制度。在登記對抗主義的前提下，應僅從認定物權屬性的層面解釋《民法典》中浮動抵押財產確定制度，并效仿《美國統(tǒng)一商法典》第九編，在司法解釋中擴大、鞏固收益理念。通過收益的可識別性、已公示性延續(xù)、確定浮動抵押財產范圍，以暫時公示結合長久公示，配合原始擔保物與收益法律效力的關聯(lián)性，確定收益上的優(yōu)先受償時間。收益制度可以與抵押權追及力、浮動抵押財產、質物類型劃分思路兼容，促進動產抵押法制體系進一步成熟。
關鍵詞：浮動抵押財產確定 收益 財產范圍 優(yōu)先受償 確定性
上市公司董事監(jiān)督義務的制度構建
作者：呂成龍，深圳大學法學院助理教授。
內容提要：中國證券監(jiān)督管理委員會在長期執(zhí)法實踐中，逐漸塑造出“監(jiān)督義務”的概念以追究董事責任，部分規(guī)范性文件及行業(yè)自律規(guī)定亦日益強調董事在上市公司治理中的監(jiān)督責任。然而，監(jiān)督義務不僅面臨規(guī)范基礎的質疑，而且在其內涵與適用條件方面皆存在模糊之處，既不利于促進上市公司的規(guī)范治理，又給證券執(zhí)法埋下了隱患。結合我國既有執(zhí)法實踐與比較法上的經驗來看，構建董事監(jiān)督義務具有充分的現(xiàn)實必要性。我國應當在《公司法》修訂中對其予以明確，尤其要涵括兩項內容：其一，董事負有督促公司建立健全內部控制體制、信息收集與報告機制之義務；其二，董事有義務在發(fā)現(xiàn)公司存有重大異常時采取主動調查等行動。同時，鑒于獨立董事及其他非執(zhí)行董事參與公司治理時間、程度與法定職責不同，在其監(jiān)督義務履行評價中應與執(zhí)行董事有所區(qū)別。
關鍵詞：董事義務 監(jiān)督義務 勤勉義務 信義義務 上市公司
侵犯公民個人信息罪的法益屬性確證
作者：馬永強，大連海事大學法學院講師。
內容提要：侵犯公民個人信息罪的保護法益不符合超個人法益的特征，公民個人信息亦不具有超個人屬性。本罪的超個人法益解讀缺乏根據，屬于理論誤讀，且具有危及罪刑法定原則的風險�；凇稇椃ā芬约啊睹穹ǖ洹返惹爸梅蕮�，公民個人信息具有明確的個人權利屬性，其刑法保護意義集中體現(xiàn)為對個人信息自決及個體社會交往利益（如人身、財產及隱私安全）的保護。公民個人信息的公共價值，也應在個體論視角中衍生性地予以定位，具體表現(xiàn)為公民對公共價值的尊重，作為對公民個人信息自決權的限縮。相應地，本罪法益應當完整概括為公民個人信息自決權及相關社會交往利益。該理解既可以解釋本罪中被害人同意的限制問題，也為本罪的罪量和法益侵害程度判斷提供了進一步的理論根據。
關鍵詞：侵犯公民個人信息罪 超個人法益 信息自決權 社會交往利益 被害人同意
刑事訴訟法修改的修正案模式檢討
作者：郭爍，中國政法大學訴訟法學研究院教授。
內容提要：與1996年以及2012年中國《刑事訴訟法》兩次修改不同，2018年修法以全國人民代表大會常務委員會通過“修正案”的形式完成。根據刑事訴訟法基本法律之定位以及《憲法》《立法法》上“閉會期間”“部分補充和修改”等關鍵詞語的法解釋分析可知，以修正案形式修改基本法律的方式有待商榷——對于“牽一發(fā)而動全身”的刑事程序法律尤其如此。長此以往，刑事訴訟法的基本面向以及法的安定性、權威性皆會受到負面影響，同時限縮公民權利的制度性門檻也將降低。為了兼顧刑事訴訟法修改的嚴肅性與靈活性，一方面需通過《憲法》《立法法》相關條文規(guī)定的時間、數量、框架三要素，對全國人大常委會基本法律修改權進行嚴格限制；另一方面，在嚴格遵循法律保留等原則下，對刑事訴訟法司法解釋進行準立法式改造是一條可行的改良路徑。
關鍵詞：刑事訴訟法 修正案 立法權限 解法典化
認罪認罰案件量刑建議規(guī)范化研究
作者：王剛，南京審計大學法學院副教授。
內容提要：作為認罪認罰從寬制度實施中的核心問題，量刑建議是控訴、辯護、審判、被害四方角力的對象。量刑建議的合理與否決定了認罪認罰案件的辦理結果，也影響認罪認罰從寬制度的實施效果。量刑建議精準化與認罪認罰從寬制度的價值目標關聯(lián)度有限，認罪認罰案件量刑建議的研究焦點應從量刑建議精準化轉向量刑建議規(guī)范化。實現(xiàn)認罪認罰案件量刑建議規(guī)范化，必須構建理性的量刑建議機制，解決量刑建議形成過程中的具體難題。應當在區(qū)分自然犯和法定犯的基礎上，以認罪認罰階段為綱、以悔罪程度為目構建二元二維的認罪認罰情節(jié)從寬指標體系，促進認罪認罰案件量刑建議規(guī)范化。
關鍵詞：認罪認罰從寬 量刑建議規(guī)范化 量刑協(xié)商
法律幫助實質化視野下值班律師
訴訟權利研究
作者：蔡元培，中國政法大學刑事司法學院講師。
內容提要：法律修改和司法解釋的出臺并沒有為圍繞值班律師的相關爭論劃上句號。法律地位并不必然決定訴訟權利，值班律師擁有哪些訴訟權利仍然需要對具體規(guī)則和法律價值進行解釋和分析。運用多種解釋方法可知，《刑事訴訟法》已經明確值班律師享有會見權、閱卷權、核實證據權、調查取證權等權利，還建立了相應的程序機制來保障這些權利得以實現(xiàn)。為了破解實踐中法律幫助形式化問題，學界提出了“辯護人化”和“全覆蓋化”兩種進路，但兩種方案均脫離實際，而且會否定值班律師制度的獨立價值�？尚械姆桨甘且栽V訟權利為核心實現(xiàn)法律幫助的實質化，認真對待值班律師的訴訟權利，完善值班律師訴訟權利的保障機制，激勵并監(jiān)督值班律師對訴訟權利的積極行使。刑事訴訟法真正的難題不是“法律如何修改”，而是“法律如何實施”。
關鍵詞：值班律師 訴訟權利 法律幫助 辯護人化
環(huán)球評論
規(guī)制研究與集體勞動關系法學的交匯
——以美國為樣本的觀察
作者：閻天，北京大學法學院助理教授。
內容提要：規(guī)制研究與部門法學之間在過去數十年間發(fā)生了廣泛的對話和互構，美國集體勞動關系法學是研究這一學科交匯現(xiàn)象的合適樣本。規(guī)制研究與美國集體勞動關系法學的交匯經歷了全面疏離和有限接觸兩個階段，兩個學科在第一階段相互疏遠，在第二階段則以回應型規(guī)制理論的提出為契機、以集體勞動關系法學引入該理論為標志展開接觸。概念和價值上的妥協(xié)為接觸創(chuàng)造了可能，而現(xiàn)實的政治考量則是妥協(xié)的動因。在美國，規(guī)制研究與集體勞動關系法學的交匯仍處于初步階段，但由于兩個學科達成進一步妥協(xié)的空間已經較為有限，交匯的前景并不樂觀；在我國，這一交匯雖然尚未起步，但是理論上的障礙比美國更小，前景更為積極。通過對二者交匯的研究，可以更為深入地了解規(guī)制研究與集體勞動關系法學的概念認知、價值基礎和演進規(guī)律，探索推進我國規(guī)制研究的有效方式。
關鍵詞：規(guī)制 回應型規(guī)制 勞動法 美國集體勞動關系法
國際法研究
代孕親子關系的跨國承認：
歐洲經驗與中國法上的選擇
作者：黃志慧，中南財經政法大學法學院副教授。
內容提要：由于不同國家在代孕問題上的立場不同，導致“生育旅行”現(xiàn)象的出現(xiàn)和“跛腳”代孕親子關系的產生。在代孕親子關系的跨國承認問題上，歐洲人權法院對《歐洲人權公約》第8條規(guī)定的權利之解釋，凸顯了委托父母與代孕兒童之間存在基因聯(lián)系的重要性。這種立場也促成了締約國基于尊重私人和家庭生活權及保護兒童最佳利益之需，積極承認跨國代孕親子關系在本國的效力。一國對跨國代孕親子關系承認問題的立場，本質上涉及對基本權利的保護與公共秩序的維護之間的適當平衡。既要降低人和家庭在跨國遷移中產生的法律障礙，也要回應一國維護其道德倫理和社會秩序的訴求，并在此基礎上形成文化和價值多元化國際社會中的平衡性法律秩序。我國應貫徹兒童最佳利益原則，以基因聯(lián)系為標準分別采取跨國承認與快速收養(yǎng)程序的方式，保障代孕親子關系的跨國穩(wěn)定性。
關鍵詞：代孕親子關系 跨國承認 基因聯(lián)系 兒童最佳利益 公共秩序