《環(huán)球法律評論》2021年第1期要目
主題研討:數(shù)據(jù)安全與數(shù)據(jù)治理
數(shù)據(jù)安全范式革新及其立法展開 劉金瑞
自由與安全:數(shù)據(jù)跨境流動的中國方案 許可
“法律戰(zhàn)”旋渦中的執(zhí)法跨境調(diào)取數(shù)據(jù):以美國、歐盟和中國為例 洪延青
論偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)調(diào)取權(quán)及其程序控制——以《數(shù)據(jù)安全法(草案)》第32條為視角 謝登科
理論前沿
作為民法特別法的信托法 廉慧
對賭協(xié)議下股份回購義務(wù)可履行性的判定 張保華
民法案例群方法適用的中國模式 劉亞東
民事訴訟中的雙重相關(guān)事實——“初步證據(jù)”向“假定為真”的轉(zhuǎn)變 曹志勛
共犯處罰根據(jù)再思考 錢葉六
正當(dāng)防衛(wèi)中法確證原則之批判 徐萬龍
環(huán)球評論
美國犯罪記錄消滅制度及其啟示 彭新林
國際法研究
論海外軍事基地人員之刑事管轄權(quán)的沖突及其解決 李伯軍
數(shù)據(jù)安全范式革新及其立法展開
作者：劉金瑞，中國法學(xué)會法治研究所副研究員。
內(nèi)容提要：數(shù)字經(jīng)濟時代數(shù)據(jù)大規(guī)模的流動、聚合和分析帶來了新的風(fēng)險與挑戰(zhàn)，信息安全和網(wǎng)絡(luò)安全范式已經(jīng)不足以應(yīng)對，維護數(shù)據(jù)安全亟需范式革新。應(yīng)該建立以數(shù)據(jù)風(fēng)險管控為中心的數(shù)據(jù)安全范式：除了包括傳統(tǒng)數(shù)據(jù)自身安全的保密性、完整性、可用性，還要確保數(shù)據(jù)利用安全的可控性和正當(dāng)性。對于數(shù)據(jù)安全立法而言，要從國家安全高度進行數(shù)據(jù)安全法制體系化設(shè)計，以風(fēng)險管控為中心構(gòu)建數(shù)據(jù)安全保護制度體系，以重要數(shù)據(jù)安全為核心管控國家數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。特別是在制度建構(gòu)上，應(yīng)該以重要數(shù)據(jù)為抓手構(gòu)建國家數(shù)據(jù)安全管理制度，包括明確重要數(shù)據(jù)的識別認(rèn)定制度、規(guī)定重要數(shù)據(jù)處理者的安全保護義務(wù)、將重要數(shù)據(jù)安全審查納入網(wǎng)絡(luò)安全審查以及建立重要數(shù)據(jù)出境管制制度。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)安全范式 數(shù)據(jù)利用安全 數(shù)據(jù)安全立法 重要數(shù)據(jù) 國家安全
自由與安全：數(shù)據(jù)跨境流動的中國方案
作者：許可，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：各國近年來就數(shù)據(jù)跨境是否以自由流動為原則、數(shù)據(jù)跨境管制是否具有正當(dāng)性等議題存在重大分歧。我國《數(shù)據(jù)安全法（草案）》首次提出“數(shù)據(jù)安全自由流動原則”，將“數(shù)據(jù)自由流動”作為基礎(chǔ)性原則，將“數(shù)據(jù)安全流動”作為限制性原則，以平衡對外開放和國家安全的雙重目標(biāo)，為全球數(shù)據(jù)治理提供了審慎包容、鼓勵合作的中國方案。不過，數(shù)據(jù)自由流動與數(shù)據(jù)安全流動的沖突并不會自然消解，其有賴于不同數(shù)據(jù)跨境類型下的原則權(quán)衡。在數(shù)據(jù)出境的場景中，數(shù)據(jù)“靜”的安全（數(shù)據(jù)完整性、可用性、保密性）是自由流動的前提，數(shù)據(jù)“動”的安全（重要數(shù)據(jù)可控和非重要數(shù)據(jù)可信）則構(gòu)成自由流動的硬約束和軟約束。在數(shù)據(jù)調(diào)取的場景中，我國可基于“重要數(shù)據(jù)可控”事由調(diào)取境外重要數(shù)據(jù)，同時亦應(yīng)根據(jù)互惠原則，為他國調(diào)取我國數(shù)據(jù)提供制度化渠道。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)跨境 數(shù)據(jù)安全 數(shù)據(jù)本地化 數(shù)據(jù)調(diào)取
“法律戰(zhàn)”旋渦中的執(zhí)法跨境調(diào)取數(shù)據(jù)：以美國、歐盟和中國為例
作者：洪延青，北京理工大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：在行政執(zhí)法和刑事司法領(lǐng)域，信息技術(shù)的廣泛應(yīng)用使得證據(jù)材料普遍以電子數(shù)據(jù)的形式存在。同時，全球化、數(shù)字化使得執(zhí)法跨境調(diào)取數(shù)據(jù)成為必要。執(zhí)法跨境調(diào)取數(shù)據(jù)主要由兩個場景組成：一是執(zhí)法所需的數(shù)據(jù)存儲于國外；二是外國執(zhí)法部門需要調(diào)取存儲于本國的數(shù)據(jù)。因此，一國政府往往有從境外“取”的需求，也要“防”境外獲取。作為數(shù)字經(jīng)濟中主要板塊的美國、歐盟，對執(zhí)法跨境調(diào)取數(shù)據(jù)中的“取”和“防”分別從各自的現(xiàn)實需求、產(chǎn)業(yè)發(fā)展情況、法律傳統(tǒng)和總體戰(zhàn)略等因素出發(fā)，采取了不同的模式。近年來，隨著《國際刑事司法協(xié)助法》《數(shù)據(jù)安全法（草案）》《個人信息保護法（草案）》以及相關(guān)部門規(guī)章的立法推進，我國逐漸形成自己的獨特制度風(fēng)格。通過對美歐中三種模式進行分析和歸納，可以預(yù)測三種模式互動可能產(chǎn)生的結(jié)果，并分析互動對我國主權(quán)、安全、發(fā)展利益的影響。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)主權(quán) 跨境數(shù)據(jù) 數(shù)據(jù)調(diào)取 數(shù)據(jù)封阻
論偵查機關(guān)電子數(shù)據(jù)調(diào)取權(quán)及其程序控制——以《數(shù)據(jù)安全法（草案）》第32條為視角
作者：謝登科，吉林大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：《數(shù)據(jù)安全法（草案）》第３２條是我國首次在立法層面明確規(guī)定電子數(shù)據(jù)調(diào)取的主體、目的和審批程序，這對于實現(xiàn)我國電子數(shù)據(jù)取證法治化具有重要意義。該條要求調(diào)取電子數(shù)據(jù)需要“經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)”，在法定性質(zhì)上將電子數(shù)據(jù)調(diào)取界定為與技術(shù)性偵查相類似的強制性偵查，這與現(xiàn)有司法解釋和部門規(guī)章對電子數(shù)據(jù)調(diào)取的法律定性相互矛盾。因此，有必要先厘清電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為及其法律條款的法律性質(zhì)。電子數(shù)據(jù)作為網(wǎng)絡(luò)信息時代案件審理的“證據(jù)之王”，其存在形態(tài)和取證模式與傳統(tǒng)實物證據(jù)存在較大差異，這就決定了電子數(shù)據(jù)調(diào)取在傳統(tǒng)刑事訴訟制度中的三重悖論。在《數(shù)據(jù)安全法（草案）》中構(gòu)建電子數(shù)據(jù)調(diào)取制度時，既應(yīng)當(dāng)考慮電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為的法律性質(zhì)，保持其與現(xiàn)有刑事訴訟制度和證據(jù)制度的融貫性，也應(yīng)當(dāng)設(shè)置適應(yīng)電子數(shù)據(jù)自身特征的程序性保障措施。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)調(diào)取 強制性偵查 任意性偵查 權(quán)利保護
作為民法特別法的信托法
作者：趙廉慧，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：信托法作為英美舶來品，這一靈活、便利和普遍性的法律制度要在我國落地生根，應(yīng)逐漸解決其與本土民商法制度的融合與協(xié)調(diào)問題。信托法是民法的特別法，其雖然挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)民法的邊界，但本質(zhì)上是一個不折不扣的民法制度。自我國引進信托法律制度以來，學(xué)界和實務(wù)界從各個角度對信托法律制度本身及其存在的制度土壤等問題不斷進行解釋與質(zhì)疑。對于信托法能否在缺乏英美衡平法傳統(tǒng)的我國存身、信托關(guān)系作為信義關(guān)系的特殊性（法律關(guān)系）、信托的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)兼容于我國的可能性（財產(chǎn)權(quán)）、信托和民事主體法及組織法的關(guān)系（主體法和組織法）、信托法提供的特殊救濟觀念（民事責(zé)任和救濟）等基本理論問題的再認(rèn)識，將使人們進一步理解信托法律制度之本旨與原貌、澄清其認(rèn)識偏差甚至訛錯，也能夠使人們更加深刻理解信托法作為民事特別法的核心方面。
關(guān)鍵詞：衡平法 信義關(guān)系 財團 組織法 擬制信托
對賭協(xié)議下股份回購義務(wù)可履行性的判定
作者：張保華，北京交通大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：對賭協(xié)議下的股份回購義務(wù)是以支付回購款為內(nèi)容的金錢給付之債，可履行性的實質(zhì)是回購資金來源問題，應(yīng)當(dāng)在遵守債權(quán)人保護這一底線約束的前提下最大限度地確認(rèn)可履行性。如果目標(biāo)公司履行回購義務(wù)將導(dǎo)致其違反債權(quán)人保護的強制性規(guī)范，則構(gòu)成法律上的履行不能。確定回購資金來源，應(yīng)當(dāng)充分遵循合同法債務(wù)履行的一般規(guī)范，并結(jié)合公司法股份回購等特別規(guī)范。在未減資的情況下，除標(biāo)的股份轉(zhuǎn)讓所得、可分配利潤外，視乎對回購資金來源限制的解釋立場，甚至公積金及其他合法資金也可用于支付回購款；在減資的情況下，只要目標(biāo)公司能夠滿足債權(quán)人保護的相應(yīng)要求，即不存在履行障礙。目標(biāo)公司完成減資程序不是其履行股份回購義務(wù)的必要條件，不應(yīng)以之作為支持投資方訴訟請求的前提。目標(biāo)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)履行不能的舉證責(zé)任，并結(jié)合其財務(wù)狀況判斷可履行性及具體程度，將部分履行、分期履行及延期履行作為可能的裁判選項。
關(guān)鍵詞：對賭協(xié)議 股份回購 可履行性 債權(quán)人保護
民法案例群方法適用的中國模式
作者：劉亞東，首都經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：民法案例群方法是民法學(xué)方法論中一種非常重要的法學(xué)方法，廣泛適用于民法中的不確定法律概念以及概括條款。雖然此方法具有一定的普遍性，但其直接適用于我國仍存在兩大理論障礙：一是作為比較基礎(chǔ)的先前裁判在法源意義上的拘束力存疑；二是案例群所形成的替代性構(gòu)成要件并不具備規(guī)范性。在我國的司法體制以及法源體系下，民法案例群方法適用的理論障礙可以通過兩種進路來彌補：一是將先前裁判遴選為指導(dǎo)案例，以解決先前裁判的拘束力問題，同時依此形成的案例群也具備規(guī)范性；二是其他類似性的案例所形成的案例群演變?yōu)榱?xí)慣法而取得規(guī)范性。民法案例群方法的具體展開可分兩步：首先獲取作為比較基礎(chǔ)的法官法規(guī)則；其次通過類似性判斷形成案例群，進而抽象為替代性構(gòu)成要件。
關(guān)鍵詞：案例群 先前裁判 替代性構(gòu)成要件 指導(dǎo)案例 習(xí)慣法
民事訴訟中的雙重相關(guān)事實——“初步證據(jù)”向“假定為真”的轉(zhuǎn)變
作者：曹志勛，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授。
內(nèi)容提要：同時體現(xiàn)為實體法上勝訴要件和程序法上訴訟要件的事實主張，在民事訴訟中具有特殊性。在我國普通民事審判和知識產(chǎn)權(quán)審判實務(wù)中，法院常常以初步證據(jù)作為管轄權(quán)異議階段的審理標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)不同于實體審理中要求的初步證據(jù)，也因為其標(biāo)準(zhǔn)的模糊性而存在缺陷。與此不同，德國法上適用雙重相關(guān)事實理論，通過將相關(guān)必然也成為實體勝訴要件的訴訟要件事實“假定為真”，簡化對此類事實的程序性判斷，在其他法域中也存在類似思路�；趯Ρ桓胬娴谋Ｗo、對訴訟要件審查原理的重視和對不同方案下程序效果的比較，我國有必要由初步證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)向假定為真方案。結(jié)合比較法經(jīng)驗與我國法傳統(tǒng)，我國應(yīng)當(dāng)完善假定為真方案下的制度設(shè)計與程序配套。
關(guān)鍵詞：管轄權(quán)異議 當(dāng)事人適格 初步證據(jù) 雙重相關(guān)事實 假定為真
共犯處罰根據(jù)再思考
作者：錢葉六，華東師范大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：責(zé)任共犯論和違法共犯論疏遠(yuǎn)了與法益侵害之間的關(guān)聯(lián)性，以此考慮共犯的處罰根據(jù)，不僅難以獲得教義學(xué)上的根據(jù)，而且還容易導(dǎo)致共犯處罰范圍的不合理擴張。因果共犯論立足于自身行為與違法結(jié)果之間所存在的因果性來尋求共犯的處罰根據(jù)，在方法論上具有妥當(dāng)性。在因果共犯論內(nèi)部，純粹惹起說超出了構(gòu)成要件基準(zhǔn)這一限定性框架，有違罪刑法定主義，并且該說否定了共犯不法對正犯不法的依存性，因而不當(dāng)?shù)財U張了共犯的處罰范圍。修正惹起說和混合惹起說均肯定共犯的不法對正犯不法的依存性，在共犯的要素從屬形式上，堅持限制從屬性說。在此前提下，修正惹起說堅持共犯之間違法的絕對連帶性；混合惹起說則主張，如果共犯本身存在違法阻卻事由，則例外地否認(rèn)共犯的違法性。相較而言，例外地承認(rèn)違法相對性之混合惹起說更具妥當(dāng)性，該說有利于合理地認(rèn)定特殊的犯罪參與情形。
關(guān)鍵詞：責(zé)任共犯論 違法共犯論 因果共犯論 混合惹起說 違法相對性
正當(dāng)防衛(wèi)中法確證原則之批判
作者：徐萬龍，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師。
內(nèi)容提要：源于德國的法確證原則，在我國學(xué)界和實務(wù)界聲望日隆。然而，在概念層面，基于法秩序?qū)嶋H效力之維護、法秩序規(guī)范效力之維護和一般預(yù)防來詮釋法確證原則的見解卻都難以自圓其說�！胺ㄖ刃蚴侵粮呃妗币彩且粋�錯誤的命題。在邏輯層面，法確證原則存在循環(huán)論證、自相矛盾、邏輯斷裂的問題。在理論根基層面，法確證原則所依據(jù)的優(yōu)越利益原則和代表說也不具說服力�！皟�(yōu)越利益原則”僅是一個無法自給自足的形式原則�！按碚f”的問題則是，在防衛(wèi)情形中并不具備“私人代表國家履行國家任務(wù)”所必要的條件，作為國家之代表的防衛(wèi)人也沒有理由不受比例原則的限制。綜上，法確證原則不應(yīng)當(dāng)作為我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的法理基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi) 法確證原則 優(yōu)越利益原則 利益衡量
美國犯罪記錄消滅制度及其啟示
作者：彭新林，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院研究員。
內(nèi)容提要：美國犯罪記錄消滅制度在西方國家具有代表性，其關(guān)于犯罪記錄消滅的立場明顯受到不同時期刑事政策的影響。盡管美國聯(lián)邦和州關(guān)于犯罪記錄消滅的內(nèi)容不盡相同，但大都對犯罪記錄消滅規(guī)定了限制條件，且基本上均允許消滅未成年人犯罪記錄、未以判決結(jié)案被告人的犯罪記錄以及錯判案件被告人的犯罪記錄。美國犯罪記錄消滅主要包括依申請人請求、司法機構(gòu)依職權(quán)、依政府赦免令而啟動等三種模式，其法律效應(yīng)主要體現(xiàn)在刪除或封存犯罪記錄、否認(rèn)犯罪記錄不構(gòu)成偽證罪、禁止相關(guān)利益主體詢問已消滅的犯罪記錄和復(fù)權(quán)等四方面。學(xué)習(xí)和借鑒美國犯罪記錄消滅制度的法治經(jīng)驗，應(yīng)在制度運行中調(diào)和價值沖突、確立合理模式、拓寬對象范圍、完善保障措施、構(gòu)建全覆蓋的犯罪記錄消滅制度。
關(guān)鍵詞：犯罪記錄消滅 重新犯罪 恢復(fù)性司法
論海外軍事基地人員之刑事管轄權(quán)的沖突及其解決
作者：李伯軍，廣西師范大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：在國際法上，國家在其域內(nèi)外行使刑事管轄權(quán)是其行使主權(quán)的最直接的體現(xiàn)。自第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，隨著國家之間交往和人員跨國流動性的不斷增加，有關(guān)刑事管轄權(quán)的沖突不斷增多，特別是在涉及對一國海外軍事基地人員的刑事管轄權(quán)沖突時，一般國際法并沒有給予明確規(guī)定，有關(guān)國家大多通過締結(jié)駐軍地位協(xié)定的方式予以解決。由于受領(lǐng)土主權(quán)原則的深刻影響，基地派遣國依據(jù)旗國法原則對其海外軍事基地人員所行使的刑事專屬管轄權(quán)開始受到基地接受國法律更多的限制。因此，對于海外軍事基地人員刑事管轄權(quán)沖突的解決主要涉及基地接受國的屬地刑事管轄權(quán)與基地派遣國屬人刑事管轄權(quán)之間的協(xié)調(diào)與分配。
關(guān)鍵詞：海外軍事基地 刑事管轄權(quán) 駐軍地位協(xié)定