《環(huán)球法律評論》2020年第1期中文目錄
理論前沿
論行政協(xié)議的范圍——兼評《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1條、第2條 王利明
合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題 陳瑞華
論我國工時(shí)制度的缺陷、價(jià)值功能及其完善 趙紅梅
P2P模式下非法集資犯罪參與人與被害人之界分 董文蕙
法律案合憲性審查的程序、事項(xiàng)與方法 陳玉山
刑事司法裁量的邊際均衡——從槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與趙春華案切入 熊德祿
個(gè)人信息作為企業(yè)資產(chǎn)——企業(yè)并購中的個(gè)人信息保護(hù)與經(jīng)營者權(quán)益平衡 余佳楠
環(huán)球評論
英國法上作為抗辯事由之原告違法的限制論 黃忠
國際刑事法院的司法能動(dòng)主義：實(shí)踐、反思及限制 朱丹
弱司法審查體制必要性之證成 朱學(xué)磊
國際法研究
論我國涉外民事巡回法庭制度的構(gòu)建 許慶坤
“規(guī)則制華”政策下中國自由貿(mào)易協(xié)定的功能轉(zhuǎn)向 劉彬
理論前沿
論行政協(xié)議的范圍
——兼評《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1條、第2條
作者：王利明，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。
內(nèi)容摘要：最高人民法院近期頒布了《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》，該司法解釋界定了行政協(xié)議的概念和范圍。從具體內(nèi)容來看，解釋對行政協(xié)議的概念界定過于模糊和寬泛，不當(dāng)擴(kuò)張了行政協(xié)議的范圍，主體標(biāo)準(zhǔn)、目的標(biāo)準(zhǔn)和行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等標(biāo)準(zhǔn)均難以成為行政協(xié)議的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)以非市場行為性作為識別行政協(xié)議的關(guān)鍵要素。同時(shí)，該解釋所列舉的礦業(yè)權(quán)等國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議以及政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議本質(zhì)上屬于市場行為，應(yīng)為民事合同的范疇。該解釋擴(kuò)張了行政協(xié)議的范圍，不符合行政協(xié)議非市場行為性的本質(zhì)屬性，不符合物權(quán)法等相關(guān)立法的規(guī)定，也不利于相關(guān)糾紛的解決。因此，應(yīng)從合同法規(guī)則的可適用性、交易安全與交易效率以及維護(hù)契約嚴(yán)肅性等角度再行考量行政協(xié)議的概念與范圍，以更好地實(shí)現(xiàn)行政協(xié)議的應(yīng)有功能與作用，充分保障各方主體的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：行政協(xié)議 民事合同 行政優(yōu)益權(quán) 公共利益
合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責(zé)任問題
作者：陳瑞華，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：在企業(yè)的刑事歸責(zé)問題上，西方國家傳統(tǒng)上遵循的是以企業(yè)員工的行為和主觀過錯(cuò)推論企業(yè)行為和主觀過錯(cuò)的原則。如今，這一歸責(zé)方式正在受到普遍的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，一種建立在“組織責(zé)任”基礎(chǔ)上的理論正在興起，并為企業(yè)合規(guī)引入企業(yè)歸責(zé)原則確立了理論上的依據(jù)。我國刑法所確立的單位犯罪制度，面臨著單位犯罪與自然人犯罪“入罪標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一”“同罪不同罰”，單位所承擔(dān)的刑事責(zé)任與行政責(zé)任難以保持均衡，以及認(rèn)定單位主觀意志較為困難等方面的問題。唯有建立“企業(yè)獨(dú)立意志理論”，將單位視為一種獨(dú)立的生命有機(jī)體，承認(rèn)其具有實(shí)施獨(dú)立行為和具有獨(dú)立主觀意志的能力，才能走出上述困境，并將企業(yè)合規(guī)融入單位歸責(zé)原則之中。
關(guān)鍵詞：企業(yè)合規(guī) 雇主責(zé)任原則 同一性原則 嚴(yán)格責(zé)任 企業(yè)獨(dú)立意志理論
論我國工時(shí)制度的缺陷、價(jià)值功能及其完善
作者：趙紅梅，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：現(xiàn)實(shí)中企業(yè)加班泛濫，表層原因是我國工時(shí)制度的關(guān)鍵規(guī)范包括標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制、特殊工時(shí)制以及加班管制等存在較為嚴(yán)重的缺陷，難以良好實(shí)施；中層原因是工時(shí)制度與勞動(dòng)法、社會保險(xiǎn)法等與之密切相關(guān)的幾個(gè)主要制度之間不具有協(xié)調(diào)性，包括限制加班與支付加班工資、基礎(chǔ)工資與加班工資以及加班工資與社保費(fèi)之間關(guān)系等，這些制度矛盾對用人單位規(guī)避工時(shí)制度形成不良利益誘引；深層原因則是工時(shí)制度的價(jià)值功能受到人們的普遍懷疑，其根基有所搖動(dòng)。這一系列問題導(dǎo)致我國工時(shí)制度面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，應(yīng)適當(dāng)變革和系統(tǒng)完善工時(shí)制度和相關(guān)制度規(guī)范以迎接這一挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：腦力勞動(dòng)者 體力勞動(dòng)者 勞動(dòng)法 工時(shí)制度 加班工資 社會保險(xiǎn)法
P2P模式下非法集資犯罪參與人與被害人之界分
作者：董文蕙，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容摘要：集資參與人與被害人之間具有區(qū)分的必要性與合理性，兩者間并非等同或排斥關(guān)系，而是前者對后者的包容關(guān)系。被害人否定（譴責(zé)）論以偏概全，與事實(shí)不符。非專業(yè)投資者因信息不對稱而被集資人控制，其集資參與行為屬于缺乏風(fēng)險(xiǎn)識別能力的 “羊群行為”，并非真正的自我決定，因此這類集資參與人應(yīng)被認(rèn)定為被害人。與之相反，信息優(yōu)勢方、具有風(fēng)險(xiǎn)識別和承受能力的職業(yè)投資人等參與集資的行為屬于自陷風(fēng)險(xiǎn)，因此是不具有被害人屬性的集資參與人。在涉案財(cái)產(chǎn)的處置程序中，被認(rèn)定為被害人的集資參與人應(yīng)居于第二序位參與被害人損失退賠，自陷風(fēng)險(xiǎn)的集資參與人應(yīng)劣后分配處于第三序位的其他民事債務(wù)，該劣后序位的規(guī)定既具有投資者風(fēng)險(xiǎn)教育的刑事政策導(dǎo)向，亦符合維護(hù)國家金融安全和社會秩序穩(wěn)定的宏觀政治目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：集資參與人 涉案財(cái)產(chǎn)處置 劣后分配 投資者風(fēng)險(xiǎn)教育
法律案合憲性審查的程序、事項(xiàng)與方法
作者：陳玉山，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容摘要：法律案的合憲性審查是立法機(jī)關(guān)在立法過程中對法律案是否符合憲法進(jìn)行的自我、事前控制形式，是我國合憲性審查機(jī)制的重要組成部分。在不存在根本性制度障礙的前提下，先行激活法律案的合憲性審查對于提升憲法實(shí)施和憲法監(jiān)督水平，維護(hù)憲法的權(quán)威性具有非常重要的實(shí)踐意義。《立法法》設(shè)定的審議程序（包括“前置性”審議程序與正式審議程序）蘊(yùn)含著對法律案進(jìn)行合憲性審查的契機(jī)。立法機(jī)關(guān)可以根據(jù)我國憲法在內(nèi)容構(gòu)造上的特點(diǎn)，立足于本國立法的現(xiàn)實(shí)需要并借鑒其他國家的合憲性審查經(jīng)驗(yàn)，將合憲性審查的對象鎖定在法律草案在內(nèi)容上最有可能涉及違憲的某些具體事項(xiàng)上，如此才能提高審查效率；針對較為具體的審查事項(xiàng)，立法機(jī)關(guān)需要?jiǎng)?chuàng)造性運(yùn)用“抽象公益條款的禁止”“平等原則的過濾”以及“比例原則的審視”等方法，有效地排除法律草案中的違憲情形，穩(wěn)健地推進(jìn)與我國國情相適應(yīng)的合憲性審查工作。
關(guān)鍵詞：法律案 合憲性審查 審查事項(xiàng) 違憲排除的方法
刑事司法裁量的邊際均衡
——從槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與趙春華案切入
作者：熊德祿，四川輕化工大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：立足于真實(shí)的社會生活實(shí)踐而不是想象的概念語詞，能更好地厘清涉槍案件刑事司法面臨的困境。經(jīng)由槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，刑事司法權(quán)力突兀地介入普通民眾的正常社會生活，打破司法權(quán)力與公民權(quán)利的基本邊際均衡，造成了刑事司法裁量的尷尬。刑法意義上的具有高度危險(xiǎn)性的槍支，不應(yīng)該與普通民眾生產(chǎn)、經(jīng)營、游藝所使用玩具槍、仿真槍的正�；顒�(dòng)發(fā)生關(guān)聯(lián)。刑事司法不侵?jǐn)_普通民眾的日常生活，這是刑事司法權(quán)力與公民社會利益的基本邊際均衡。以一個(gè)侵?jǐn)_公民正常社會生活的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)對涉槍案件進(jìn)行“綜合考量”，只會增加刑事司法的內(nèi)部復(fù)雜性，進(jìn)而造成刑事司法正當(dāng)性的嚴(yán)重削弱。只有直面真實(shí)的社會生活實(shí)踐，摒棄迷戀語詞的法律形式主義思維，看重刑事司法的系統(tǒng)性后果，確定適宜的槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，維護(hù)刑事司法裁量的基本邊際均衡，才能有效化解涉槍犯罪司法治理的困境。
關(guān)鍵詞：刑事司法裁量 槍支認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 趙春華案 權(quán)力邊界
個(gè)人信息作為企業(yè)資產(chǎn)
——企業(yè)并購中的個(gè)人信息保護(hù)與經(jīng)營者權(quán)益平衡
作者：余佳楠，北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
內(nèi)容摘要：企業(yè)并購是厘定個(gè)人信息權(quán)利與經(jīng)營者權(quán)益邊界的重要場景之一。在單純的股權(quán)收購、企業(yè)的合并、分立與形式變更等情形下，原則上不產(chǎn)生個(gè)人信息保護(hù)的問題。在資產(chǎn)收購的情形下，則涉及個(gè)人數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)讓，但此時(shí)應(yīng)考慮收購雙方及目標(biāo)公司債權(quán)人的合理利益。在美國法與歐盟法上，對于資產(chǎn)收購均存在數(shù)據(jù)傳輸無需用戶同意的例外處理機(jī)制。這些機(jī)制的核心是數(shù)據(jù)主體與企業(yè)之間的利益衡量，一方面從數(shù)據(jù)主體的利益出發(fā)，考慮在資產(chǎn)收購后數(shù)據(jù)原本的使用目的是否能夠?qū)崿F(xiàn)；另一方面則從企業(yè)的利益出發(fā)，考慮其對于數(shù)據(jù)交易是否具有合理利益。在并購雙方對于用戶數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)讓存在合理利益的基礎(chǔ)上，應(yīng)允許企業(yè)在并購中轉(zhuǎn)移個(gè)人數(shù)據(jù)，但應(yīng)給予用戶事先或事后作出相反選擇的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 同意原則 股權(quán)收購 資產(chǎn)收購
環(huán)球評論
英國法上作為抗辯事由之原告違法的限制論
作者：黃忠，西南政法大學(xué)民商法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：如何對作為侵權(quán)責(zé)任抗辯事由的原告違法進(jìn)行限制始終是普通法上的一個(gè)重要問題。為此，英國司法上出現(xiàn)了違法類型論、依賴原則論、關(guān)聯(lián)論、立法目的論、公共良心測試論等諸多認(rèn)識。2009年英國法律改革委員會提出應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)法上的原告違法抗辯問題的改革任務(wù)繼續(xù)留給法院，但此后的法院判決卻動(dòng)搖了對司法的信心，學(xué)說認(rèn)為仍然需要立法的指引。對作為抗辯事由的原告違法進(jìn)行限制問題的實(shí)質(zhì)是公共利益與私人利益之間的平衡，因此，應(yīng)當(dāng)從原被告之間的關(guān)系以及原告的違法行為與公共利益之 間的關(guān)系兩個(gè)維度進(jìn)行考量。侵權(quán)法上的原告違法之抗辯與違法行為（合同）的效力、不法原因給付的返還等問題之間具有實(shí)質(zhì)相似性，應(yīng)予一體把握。
關(guān)鍵詞：原告違法 違法類型 依賴原則 關(guān)聯(lián) 立法目的 公共良心
國際刑事法院的司法能動(dòng)主義：實(shí)踐、反思及限制
作者：朱丹，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院講師。
內(nèi)容摘要：國際刑事法院對《羅馬規(guī)約》近年來的解釋中呈現(xiàn)出司法能動(dòng)主義的趨勢，即背離約文的字面含義和立法者的原意，擴(kuò)張國際刑事法院管轄下犯罪的定義和可受理案件的范圍。國際刑法的混合性質(zhì)、先前國際刑事法庭的司法能動(dòng)主義政策以及《羅馬規(guī)約》適用法條款和解釋規(guī)則的不確定性都是導(dǎo)致國際刑事法院司法能動(dòng)主義的原因。作為非經(jīng)授權(quán)的司法立法行為，國際刑事法院的司法能動(dòng)主義不但違背國家主權(quán)原則和罪刑法定主義，而且損害了國際社會通過其追究國際犯罪的信心。構(gòu)建對其司法能動(dòng)主義進(jìn)行規(guī)制的關(guān)鍵在于厘清和協(xié)調(diào)《維也納條約法公約》中的解釋規(guī)則、罪刑法定原則下的嚴(yán)格解釋以及存疑有利于被告解釋方法三者在《羅馬規(guī)約》解釋中的適用范圍及適用關(guān)系。
關(guān)鍵詞：司法能動(dòng)主義 國際刑事法院 條約解釋 罪刑法定主義 嚴(yán)格解釋
弱司法審查體制必要性之證成
作者：朱學(xué)磊，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所博士后研究人員。
內(nèi)容摘要：作為一種新型權(quán)利保障模式，英聯(lián)邦國家建立的弱司法審查體制引起了比較憲法學(xué)界的廣泛關(guān)注，該體制的必要性成為一項(xiàng)核心議題，主要內(nèi)容是如何理解新模式下法院與議會的關(guān)系。對話理論問世以后，迅速成為回答該問題的統(tǒng)治性范式。它涵蓋了法院和議會互動(dòng)的各個(gè)環(huán)節(jié)，對司法實(shí)踐產(chǎn)生了深刻影響。在后續(xù)發(fā)展中，原本重在描述弱司法審查體制的對話理論逐漸出現(xiàn)了規(guī)范性轉(zhuǎn)向，開始針對議會和法院如何行使權(quán)力提出指導(dǎo)意見。但是，對話理論沒有充分論證弱司法審查體制的獨(dú)特性，也沒有闡釋該體制的價(jià)值內(nèi)涵，其規(guī)范性轉(zhuǎn)向因而遭到批判，需要予以補(bǔ)充和完善。經(jīng)過重構(gòu)的對話理論包括三個(gè)層次，分別論證弱司法審查體制何以可能、為何可欲以及如何可行，從而兼具解釋性與建構(gòu)性。盡管如此，新的對話理論仍有發(fā)展空間，需要在與實(shí)踐的互動(dòng)中進(jìn)行調(diào)整和更新。
關(guān)鍵詞：弱司法審查 對話理論 司法至上 議會至上
國際法研究
論我國涉外民事巡回法庭制度的構(gòu)建
作者：許慶坤，上海政法學(xué)院國際法學(xué)院教授。
內(nèi)容摘要：最高人民法院將“一帶一路”建設(shè)司法保障的重心定位于提升中國司法的國際公信力，但我國目前的涉外民事司法水平與所追求的法治文明形象之間存在較大反差。癥結(jié)在于涉外民事司法體制面臨多重困境，包括涉外民事案件的時(shí)空分布不均與司法資源配置固化之間的沖突，以及涉外民事司法的高度專業(yè)性與涉外優(yōu)質(zhì)司法資源匱乏之間的反差。面對上述困境，構(gòu)建與集中管轄制度相適配的涉外巡回法庭制度不失為一種可行的選擇�，F(xiàn)行集中管轄制度及最高人民法院巡回法庭制度為新機(jī)制奠定了制度基石，法官選拔新規(guī)與司法改革頂層設(shè)計(jì)為新機(jī)制提供了人才通道和政策依據(jù)，民事訴訟審級和再審制度的變革共識則為新機(jī)制的構(gòu)建貢獻(xiàn)了理論支撐。當(dāng)下可從審級制度及法庭設(shè)置、法官遴選及任職制度、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和職能劃分、審判機(jī)制和執(zhí)行機(jī)制等多方面改造現(xiàn)有制度。
關(guān)鍵詞：巡回法庭 涉外民事審判 集中管轄 司法體制改革
“規(guī)則制華”政策下中國自由貿(mào)易協(xié)定的功能轉(zhuǎn)向
作者：劉彬，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院副教授。
內(nèi)容摘要：中國已簽訂的自由貿(mào)易協(xié)定在商界利用率不高，經(jīng)貿(mào)規(guī)則止步于對世界貿(mào)易組織的簡單模仿，總體上偏向于擴(kuò)大市場準(zhǔn)入的傳統(tǒng)功能且效果有限。當(dāng)代國際經(jīng)濟(jì)法面臨體系性重構(gòu)，由西方主導(dǎo)的“規(guī)則制華”政策的影響與日俱增，但該政策背離了全球治理的正確方向。鑒于此，當(dāng)下中國自由貿(mào)易協(xié)定應(yīng)積極轉(zhuǎn)向規(guī)則建構(gòu)功能：一是以自身利益為內(nèi)在基準(zhǔn)進(jìn)行議題盤點(diǎn)，突出自身的規(guī)則訴求；二是以制度擴(kuò)散為外在目標(biāo)，追求國內(nèi)制度外溢與對外制度供給，并以“效率提升型”制度為供給特色，從而將本國自身利益與國際公共利益結(jié)合起來�！昂侠砝脜^(qū)域機(jī)制，通過自由貿(mào)易協(xié)定進(jìn)行規(guī)則再造，對‘一帶一路’中小伙伴進(jìn)行制度供給”的改革思路符合中國的實(shí)力現(xiàn)狀，這一思路既能促進(jìn)全球化背景下的經(jīng)貿(mào)合作利益，又能保障新興大國對內(nèi)的公共政策自主權(quán)與對外的制度話語權(quán)。
關(guān)鍵詞：“規(guī)則制華”政策 中國自由貿(mào)易協(xié)定 市場準(zhǔn)入 “效率提升型”制度