目錄
理論前沿
標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的FRAND聲明之法律性質(zhì)探析……管育鷹
瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正與合理解釋……易延友
《海商法》下海難救助制度的架構(gòu)完善……初北平
信息社會(huì)中的技術(shù)反噬效應(yīng)及其法治挑戰(zhàn)——基于四起網(wǎng)絡(luò)輿情事件的觀察……陸宇峰
拒絕權(quán)視角下的無效行政行為……張青波
正當(dāng)防衛(wèi)中法益衡量問題的客觀歸責(zé)之解……熊琦
訴訟經(jīng)歷與城市居民的司法信任——以上海為例的調(diào)查分析……周立民
人工智能作品合理使用困境及其解決……張金平
認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解的銜接適用研究……趙恒
環(huán)球評(píng)論
股東壓制的公司法救濟(jì):英國經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐……李建偉
國際法研究
國內(nèi)法域外適用及其應(yīng)對(duì)——以美國法域外適用措施為例……廖詩評(píng)
國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則適用的差異化現(xiàn)象及其法律應(yīng)對(duì)……鐘英通
理論前沿
標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人的FRAND聲明之法律性質(zhì)探析
內(nèi)容提要：明確標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人對(duì)標(biāo)準(zhǔn)制定組織作出的“公平、合理、無歧視”(FRAND)聲明之法律性質(zhì)，關(guān)系到標(biāo)準(zhǔn)必要專利侵權(quán)糾紛解決思路的基礎(chǔ)理論問題。分析國際通信技術(shù)領(lǐng)域主要標(biāo)準(zhǔn)制定組織的專利政策可知，其所要求提交的FRAND聲明僅為一種原則性承諾;對(duì)FRAND聲明的法律性質(zhì)，國內(nèi)外理論界和司法界還未形成較為一致的看法，且各種觀點(diǎn)都未能做出較深入的分析和詮釋。雖然目前各國在實(shí)踐中都強(qiáng)調(diào)FRAND是標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人與標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施人在許可談判中均應(yīng)遵守的誠信義務(wù)，但因缺乏對(duì)FRAND聲明的法律性質(zhì)的分析而使得判決說理不夠充分。結(jié)合我國法律制度傳統(tǒng)和國內(nèi)外相關(guān)司法經(jīng)驗(yàn)，將FRAND聲明視為對(duì)標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人設(shè)立相關(guān)誠信談判義務(wù)的要約邀請(qǐng)，更能合理地闡釋其法律性質(zhì)和法律效果，提高糾紛解決的可預(yù)期性。
關(guān)鍵詞：標(biāo)準(zhǔn)必要專利(SEP);專利政策;FRAND聲明;要約邀請(qǐng)說;誠信談判義務(wù)
作者：管育鷹，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員
瑕疵證據(jù)的補(bǔ)正與合理解釋
內(nèi)容提要：瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則的核心目的在于保證裁判中認(rèn)定事實(shí)的精確性，與保障人權(quán)等價(jià)值目標(biāo)并無直接關(guān)系，因此排除瑕疵證據(jù)的法院裁判也不具有道德譴責(zé)和程序制裁的意味，僅僅是為了保證真實(shí)的發(fā)現(xiàn)。對(duì)799個(gè)瑕疵證據(jù)補(bǔ)正與排除的案例研究表明，司法實(shí)務(wù)中，瑕疵證據(jù)補(bǔ)正規(guī)則適用的問題主要集中在三個(gè)方面:瑕疵證據(jù)與非法證據(jù)界限不清，導(dǎo)致兩者經(jīng)�；煜�;瑕疵證據(jù)規(guī)則彈性過大，導(dǎo)致適用不統(tǒng)一;瑕疵證據(jù)規(guī)范不夠精致，導(dǎo)致提出瑕疵證據(jù)排除申請(qǐng)和決定是否排除的隨意性都比較大。另外，各類筆錄瑕疵的大量出現(xiàn)，反映了刑事司法表現(xiàn)出書面化特征。針對(duì)以上問題，建議:對(duì)非法證據(jù)與瑕疵證據(jù)作更明確的區(qū)分;通過證據(jù)規(guī)則法典化，對(duì)瑕疵證據(jù)規(guī)則作更加精密的規(guī)范，進(jìn)一步限縮法官對(duì)有關(guān)證據(jù)資格問題的自由裁量權(quán)，并實(shí)現(xiàn)司法的精細(xì)化和庭審實(shí)質(zhì)化。
關(guān)鍵詞：瑕疵證據(jù);證據(jù)規(guī)則;庭審實(shí)質(zhì)化;非法證據(jù)
作者：易延友，清華大學(xué)法學(xué)院教授
《海商法》下海難救助制度的架構(gòu)完善
內(nèi)容提要：最高人民法院于2016年提審的“加百利”案，其焦點(diǎn)在于《1989年國際救助公約》與我國《海商法》存在法律沖突以及我國《海商法》是否對(duì)固定費(fèi)用的救助予以適用。其判決理由及所引發(fā)的海商法界對(duì)于我國《海商法》中海難救助制度的爭論點(diǎn)，恰恰是修改之中的《海商法》“海難救助”章的修改問題導(dǎo)向。我國加入《救助公約》的主要理由有二:一是《救助公約》內(nèi)容總體上對(duì)于發(fā)展我國救撈力量、參與國際救助市場(chǎng)競爭有利;二是《海商法》與《救助公約》的原則與內(nèi)容基本一致�；凇毒戎s》與《海商法》適用沖突的客觀存在和《救助公約》的優(yōu)先適用性，以及《救助公約》將較長時(shí)期保持有效，《海商法》的修改宜確立與《救助公約》保持一致的基本方向。鑒于《救助公約》不排除固定費(fèi)用救助等自由約定的救助并能夠適應(yīng)海難救助、共同海損以及海上保險(xiǎn)的實(shí)踐需求，《海商法》構(gòu)建的海難救助法律制度也不宜創(chuàng)設(shè)出固定費(fèi)用救助這一獨(dú)立的救助模式。
關(guān)鍵詞：救助公約;海難救助;《海商法》修改;“加百利”案
作者：初北平，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授
信息社會(huì)中的技術(shù)反噬效應(yīng)及其法治挑戰(zhàn)
——基于四起網(wǎng)絡(luò)輿情事件的觀察
內(nèi)容提要：信息技術(shù)直接塑造了信息社會(huì)，濫用信息技術(shù)可能導(dǎo)致信息社會(huì)的結(jié)構(gòu)異化，形成技術(shù)反噬效應(yīng)。對(duì)近年來四起網(wǎng)絡(luò)輿情事件的觀察表明，在信息過剩的背景下，被濫用的信息技術(shù)異化了信息優(yōu)化、信息監(jiān)控、信息傳播、信息交互的社會(huì)結(jié)構(gòu)，其后果是選擇性信息的不當(dāng)呈現(xiàn)，由此產(chǎn)生“逆向淘汰”、“全景敞視”、“加劇排除”、“異議阻卻”等技術(shù)反噬效應(yīng)，造成了侵害公民權(quán)利的嚴(yán)重社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。鑒于在信息社會(huì)中堅(jiān)守現(xiàn)代法治原則可能遭遇特殊的困境，包括治理權(quán)力的再分散化困境、政府規(guī)制的動(dòng)機(jī)匱乏困境、干預(yù)決策的合理性和正當(dāng)化困境，僅僅依靠法律漏洞填補(bǔ)，不足以抑制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)濫用信息技術(shù)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。超越形式法和實(shí)質(zhì)法，依靠“反身法”實(shí)施間接政府干預(yù)，刺激信息社會(huì)建立自我反思機(jī)制，有效提升其自治能力，可能是解決信息技術(shù)反噬問題的適當(dāng)選擇。
關(guān)鍵詞：信息社會(huì);網(wǎng)絡(luò)公共領(lǐng)域;技術(shù)反噬;反身法
作者：陸宇峰，華東政法大學(xué)科學(xué)研究院副研究員
拒絕權(quán)視角下的無效行政行為
內(nèi)容提要：《行政訴訟法》修改后，無效行政行為的事實(shí)構(gòu)成及法律效果成為司法實(shí)踐中亟待回答的問題。對(duì)此的回答，應(yīng)在現(xiàn)行法規(guī)定的當(dāng)事人拒絕權(quán)視角下展開，以無效行政行為涵括當(dāng)事人可以行使拒絕權(quán)的各種行政行為，并依據(jù)拒絕權(quán)釋明無效行政行為的法律效果。對(duì)“重大且明顯違法”的解釋表明，除了法律與司法解釋列舉的三種情形外，無效行政行為還包括:超越專屬管轄并對(duì)當(dāng)事人權(quán)益有重大影響的行政行為;明顯缺乏事實(shí)根據(jù)并對(duì)當(dāng)事人權(quán)益有重大影響的行政行為;要求或允許實(shí)施違法行為的行政行為;違背善良風(fēng)俗的行政行為;明顯違反法定程序并嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人權(quán)益的行政行為;未采取書面形式或書面未簽章等重大且明顯違法的行政行為。無效行政行為不僅難以獲得法院強(qiáng)制執(zhí)行，而且依據(jù)體系、立法者意志和客觀目的的法律解釋論述，無效行政行為的法律效果應(yīng)為自始不生效并可由當(dāng)事人不受期限限制地訴請(qǐng)法院判決確認(rèn)。
關(guān)鍵詞：無效行政行為;拒絕權(quán);重大且明顯違法;自始不生效
作者：張青波，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授
正當(dāng)防衛(wèi)中法益衡量問題的客觀歸責(zé)之解
內(nèi)容提要：關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)中的法益衡量存在三種立場(chǎng):(一)正當(dāng)防衛(wèi)在任何情況下都不進(jìn)行法益衡量;(二)正當(dāng)防衛(wèi)應(yīng)進(jìn)行全面法益衡量;(三)正當(dāng)防衛(wèi)“原則上”進(jìn)行法益衡量，但在法益嚴(yán)重失衡時(shí)應(yīng)進(jìn)行“離譜”控制。第三種立場(chǎng)在結(jié)果妥當(dāng)性上有優(yōu)勢(shì)，既成為德國通說，也為我國有力學(xué)說所認(rèn)可。但在正當(dāng)防衛(wèi)理論資源內(nèi)，個(gè)人視角只能有效證立第一種立場(chǎng)，且蘊(yùn)含著“敵人”視角的危險(xiǎn)傾向;超個(gè)人視角在立場(chǎng)選擇上實(shí)與之殊途同歸，且說服力稍遜。德國刑法通過“話題轉(zhuǎn)向”在刑法釋義學(xué)體系外實(shí)現(xiàn)了對(duì)第三種立場(chǎng)的維護(hù)，但該方案不適用于我國的立法現(xiàn)狀。在指出單層歸責(zé)路徑的邏輯問題后，本文摒棄了將歸責(zé)原則視為正當(dāng)防衛(wèi)理論的附庸的做法，立足于雙層歸責(zé)路徑的考察以及對(duì)防衛(wèi)歸責(zé)關(guān)系的類型化分析，將第三種立場(chǎng)的證立建立在客觀歸責(zé)與正當(dāng)防衛(wèi)兩種獨(dú)立理論工具的相互補(bǔ)充上，從而實(shí)現(xiàn)“原則”與“例外”在刑法釋義學(xué)體系內(nèi)的共存，并給出了法益嚴(yán)重失衡的“防衛(wèi)行為”的具體解決方案。
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi);法益;客觀歸責(zé);法確證;法益衡量
作者：熊琦，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授
訴訟經(jīng)歷與城市居民的司法信任
——以上海為例的調(diào)查分析
內(nèi)容提要：執(zhí)行難和涉訴上訪等司法難題的產(chǎn)生與當(dāng)事人的司法信任狀況密切相關(guān)。本文基于傾向值匹配法的數(shù)據(jù)分析表明，訴訟經(jīng)歷顯著弱化了城市居民的司法信任。通過進(jìn)一步的分析發(fā)現(xiàn)，訴訟經(jīng)歷者的司法信任與法院的平等對(duì)待表現(xiàn)正相關(guān)，而與審判獨(dú)立及審判效率無顯著相關(guān)性;同時(shí)，傳統(tǒng)文化中的關(guān)系文化弱化了訴訟經(jīng)歷者的程序正義認(rèn)同及司法信任，但“無訟”文化的影響效果并不顯著。此外，訴訟經(jīng)歷者與其他市民的司法信任生成機(jī)制存在明顯差異。上述結(jié)論拓展了現(xiàn)有的司法信任理論，也對(duì)以審判為中心的訴訟制度改革提供若干啟示:訴訟制度改革需要提升當(dāng)事人的平等對(duì)待體驗(yàn);利用媒體做足司法公開和司法公正宣傳工作能夠使公眾的司法信任度得以有效增強(qiáng);提升司法信任尚需立法在整體上謀求“程序正義”。
關(guān)鍵詞：司法信任;訴訟經(jīng)歷;程序正義;社會(huì)文化
作者：周立民，上海師范大學(xué)哲學(xué)與法政學(xué)院講師
人工智能作品合理使用困境及其解決
內(nèi)容提要：人工智能是收集、整理海量信息并進(jìn)行計(jì)算機(jī)分析的技術(shù)，因而在一開始就可能復(fù)制大量他人享有著作權(quán)的作品。這些作品的使用(尤其是商業(yè)目的使用)，并不必然可以援引現(xiàn)行著作權(quán)法的合理使用規(guī)定而豁免。如此一來，企業(yè)為開展人工智能領(lǐng)域的研究必須對(duì)大量作品的復(fù)制而支付許可費(fèi)用。這不僅在實(shí)踐中不可能完成，也會(huì)嚴(yán)重阻礙我國在該領(lǐng)域的科技進(jìn)步。與此同時(shí)，現(xiàn)有著作權(quán)法修訂草案所提供的合理使用原則性條款也無法為人工智能發(fā)展過程中的作品合理使用提供確定性。在美國、日本和歐盟等國家或地區(qū)已經(jīng)提供或正在討論提供合理使用解決方案的情況下，為掃清人工智能發(fā)展的著作權(quán)障礙并提供國際相對(duì)競爭優(yōu)勢(shì)，我國有必要通過修法提供專門的著作權(quán)限制與例外。同時(shí)，為了防止該例外的擴(kuò)大化適用對(duì)著作權(quán)人產(chǎn)生不合理的損害，仍須科學(xué)界定該例外的具體適用情形。
關(guān)鍵詞：人工智能;著作權(quán);商業(yè)目的;合理使用
作者：張金平，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士后
認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解的銜接適用研究
內(nèi)容提要：在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度已被寫入《刑事訴訟法》的背景下，立法者亟需關(guān)注認(rèn)罪認(rèn)罰與刑事和解的矛盾樣態(tài)。之所以出現(xiàn)被害人難以參與認(rèn)罪認(rèn)罰案件的現(xiàn)象，淺層致因是“影響效率說”，即被害人的介入會(huì)損害案件辦理效率。深層致因是“理念沖突說”，即合作性司法理念與恢復(fù)性司法理念之間的張力關(guān)系。為了保證認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事和解程序的順暢銜接，立法者應(yīng)當(dāng)遵循以下完善思路:第一，把握認(rèn)罪認(rèn)罰與和解在成立要件層面的“概念交叉”關(guān)系，肯定二者均具有獨(dú)立的量刑意義，但須避免重復(fù)評(píng)價(jià);第二，審慎界定認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與刑事和解程序中被害人地位的差異性，賦予被害人有效參與的特定權(quán)利，并妥善處理被害人提出不當(dāng)訴求的難題;第三，在具體規(guī)則領(lǐng)域，還需要提升不同訴訟程序類型的層級(jí)性，區(qū)分認(rèn)罪認(rèn)罰與和解在自愿性、合法性方面的審查標(biāo)準(zhǔn)，以及設(shè)計(jì)層級(jí)化的量刑從寬規(guī)則。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰;刑事和解;被害人參與;合作性司法;恢復(fù)性司法
作者：趙恒，山東大學(xué)法學(xué)院助理研究員
環(huán)球評(píng)論
股東壓制的公司法救濟(jì):英國經(jīng)驗(yàn)與中國實(shí)踐
內(nèi)容提要：股東壓制是封閉公司的治理難題，也是全球范圍內(nèi)的一個(gè)現(xiàn)象級(jí)公司問題，為受壓制股東提供有效的救濟(jì)規(guī)則是公司法的重要任務(wù)。英國不公平損害制度為受壓制股東提供了一攬子的救濟(jì)方案，適用對(duì)象涵攝強(qiáng)、手段多樣、效果可靠等制度優(yōu)勢(shì)值得關(guān)注，且與我國《公司法》第20條的“禁止濫用股東權(quán)利”規(guī)定具有相當(dāng)?shù)钠鹾隙取Ｎ覈痉ㄒ牍蓶|壓制這一概念及完成制度構(gòu)建，在立法、司法層面需解決三個(gè)問題。一是充分發(fā)揮章程、股東間協(xié)議對(duì)股東壓制的事先預(yù)防作用;二是確立《公司法》第20條之保護(hù)股東的一般性條款地位，擴(kuò)展其調(diào)整行為范圍，增加救濟(jì)措施，為股東壓制提供兜底性解決方案;三是處理好司法介入與公司自治之間的平衡，力求適當(dāng)救濟(jì)每一位受壓制股東。
關(guān)鍵詞：股東壓制;不公平損害;資本多數(shù)決;合理期待;少數(shù)股東保護(hù)
作者：李建偉，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授
國際法研究
國內(nèi)法域外適用及其應(yīng)對(duì)
--以美國法域外適用措施為例
內(nèi)容提要：國內(nèi)法的域外適用在國際關(guān)系中并不鮮見，近年來美國日益增多的單邊主義做法進(jìn)一步引發(fā)了國際社會(huì)對(duì)此問題的關(guān)注。國內(nèi)法域外適用是國家行使域外管轄權(quán)的行為，其后果是賦予國內(nèi)法域外效力。國家的域外管轄權(quán)是國內(nèi)法域外適用的前提和基礎(chǔ)。在美國法語境下，國內(nèi)法域外適用與長臂管轄存在一些區(qū)別，但實(shí)踐中這種區(qū)分有時(shí)并不明顯，甚至存在并行發(fā)生作用的情形。針對(duì)特定國家的國內(nèi)法域外適用措施，受影響的個(gè)人或企業(yè)可以通過該國國內(nèi)法機(jī)制或者國際法機(jī)制這兩種途徑尋求救濟(jì)。但實(shí)踐中，由于國內(nèi)法機(jī)制耗時(shí)過長、成本過高、勝訴幾率不大，而國際法又在不少領(lǐng)域存在空白或不明，因此上述兩種途徑往往都難以提供及時(shí)有效的救濟(jì)。從長遠(yuǎn)角度看，完善本國國內(nèi)法域外適用體系，是各國應(yīng)對(duì)他國國內(nèi)法域外適用的有效制衡措施。
關(guān)鍵詞：域外適用;長臂管轄;域外管轄;單邊主義
作者：廖詩評(píng)，北京師范大學(xué)法學(xué)院副教授
國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則適用的差異化現(xiàn)象及其法律應(yīng)對(duì)
內(nèi)容提要：晚近以來，國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則適用的差異化現(xiàn)象有逐步增多之勢(shì)，表現(xiàn)為相關(guān)規(guī)則在適用對(duì)象、實(shí)體內(nèi)容、議題領(lǐng)域、時(shí)效范圍及地理界限等方面以不統(tǒng)一的方式適用。差異化現(xiàn)象在歐盟、世界貿(mào)易組織以及以《美墨加協(xié)定》為代表的區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中均有體現(xiàn)。該現(xiàn)象不斷涌現(xiàn)的誘因眾多，尤以合作方數(shù)量增多、合作內(nèi)容敏感性增強(qiáng)以及國際經(jīng)貿(mào)秩序發(fā)生轉(zhuǎn)換等最為顯著。差異化現(xiàn)象既有推動(dòng)國際合作、回應(yīng)國家特定需求的積極作用，也可能造成國際經(jīng)貿(mào)秩序混亂，導(dǎo)致多邊國際合作的解體。因此各國可利用國際條約，以法律形式約束差異化現(xiàn)象。具言之，就是要在具體國際合作的基礎(chǔ)性條約中對(duì)差異化的法律約束力、授權(quán)程序、透明度與開放性、機(jī)構(gòu)的約束與協(xié)助以及多邊化要求等內(nèi)容作出規(guī)定。
關(guān)鍵詞：國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則;差異化;《美墨加協(xié)定》;歐盟加強(qiáng)型合作;諸邊協(xié)定
作者：鐘英通，西南政法大學(xué)國際法學(xué)院講師