目錄
主題研討：算法治理與人工智能
個性化經(jīng)濟(jì)中的算法規(guī)制和（不）完美執(zhí)行……克里斯托弗·布施
算法透明原則的迷思——算法規(guī)制理論的批判……沈偉偉
刑事合規(guī)視野下人工智能的刑法評價進(jìn)路……于沖
理論前沿
戰(zhàn)爭、和平與憲法共識……韓大元
需要重建公司王國嗎？——不宜用公司法統(tǒng)領(lǐng)全部企業(yè)類型……蔣大興
“家”視野下的法治模式的中國面相……李擁軍
滬倫通及其跨境轉(zhuǎn)換制度：臨時法角度的初步分析……唐應(yīng)茂
合適成年人訊問時在場：形式化背后的“無用論”反思……何挺
現(xiàn)代刑法的法益觀：法益二元論的提倡……馬春曉
我國數(shù)據(jù)犯罪的司法困境與出路：以數(shù)據(jù)安全法益為中心……楊志瓊
國際法研究
再論繼承準(zhǔn)據(jù)法確定中的區(qū)別制與同一制——以法律關(guān)系、連結(jié)點(diǎn)和準(zhǔn)據(jù)法三者的對應(yīng)性為視角……沈涓
主題研討
個性化經(jīng)濟(jì)中的算法規(guī)制和（不）完美執(zhí)行
內(nèi)容提要：數(shù)據(jù)收集和信息處理技術(shù)的進(jìn)步使法律規(guī)范能夠根據(jù)特定個體進(jìn)行調(diào)整，同時實(shí)現(xiàn)了前所未有的監(jiān)管精確度。然而，這種“個性化法律（personalized；law）”的好處不能與“完美執(zhí)行（perfect；enforcement）”的虛假承諾（false；promise）相混淆。相反，執(zhí)行個性化法律可能比執(zhí)行非個性化的統(tǒng)一規(guī)則更具挑戰(zhàn)性和復(fù)雜性�；谏鲜銮疤�，本文第一部分探討了如何運(yùn)用法律規(guī)則的個性化算法來調(diào)整數(shù)字市場的信息披露，從而減少共；享經(jīng)濟(jì)中的歧視，優(yōu)化智慧城市的交通（預(yù)測與疏導(dǎo)）。本文第二部分探討了迄今為止尚未得到充分研究的個性化法律的領(lǐng)域，即向個性化法律的轉(zhuǎn)變不僅涉及法律規(guī)則設(shè)計的改變，還涉及合規(guī)監(jiān)督和執(zhí)法方面的必要修改。本文第三部分提出了對個性化法律進(jìn)行算法治理的制度框架，本文認(rèn)為，個性化法律可以定義為一種算法規(guī)制或數(shù)據(jù)治理。由于其涉及隱私問題，且數(shù)據(jù)定義和質(zhì)量對法律的實(shí)施至關(guān)重要，因此，個性化法律的實(shí)施需要建立一個監(jiān)管框架，以確保算法的可靠性。從更廣義的角度來看，本文希望在算法決策和自動執(zhí)法的學(xué)術(shù)爭論與關(guān)于個性化法律的新興爭論之間建立一種聯(lián)系。
關(guān)鍵詞：算法規(guī)制；個性化法律；數(shù)據(jù)利用；合規(guī)監(jiān)測；算法審計
作者：［德］克里斯托弗·布施（Christoph；Busch），德國奧斯納布呂克大學(xué)（University；of；Osnabrück，Germany）歐洲法律研究所教授。
算法透明原則的迷思
——算法規(guī)制理論的批判
內(nèi)容提要：隨著近年來算法問題的大量出現(xiàn)，人們開始思考如何規(guī)制算法。算法透明原則是學(xué)理和實(shí)踐中眾所周知的一項(xiàng)算法規(guī)制原則，許多學(xué)者對算法透明原則十分推崇。但與事后規(guī)制相比，算法透明原則作為一種事前規(guī)制方式，其規(guī)制效力有著天然的缺陷。即使算法透明原則可被用來限制“算法黑箱”的不利后果，但在大規(guī)模通過立法、行政、司法措施規(guī)制算法的時代，算法透明原則通常既不可行，也無必要。因此，就算法透明原則在算法規(guī)制譜系中的合理定位而言，其應(yīng)該處于非普適性、輔助性的位置。比起本質(zhì)主義色彩濃厚、以算法透明為代表的事前規(guī)制，以實(shí)用主義為導(dǎo)向、以算法問責(zé)為代表的事后規(guī)制是更加得當(dāng)?shù)囊?guī)制策略。
關(guān)鍵詞：算法規(guī)制；算法透明原則；事前規(guī)制；事后規(guī)制；本質(zhì)主義；實(shí)用主義
作者：沈偉偉，中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授。
刑事合規(guī)視野下人工智能的刑法評價進(jìn)路
內(nèi)容提要：人工智能犯罪研究的既有成果，大多忽視了作為人工智能核心問題的數(shù)據(jù)安全、算法規(guī)制問題，就“人工智能”談“人工智能”，以至于針對人工智能的刑法回應(yīng)性研究大多集中在不可知化、科幻化的“機(jī)器人規(guī)制”層面。人工智能犯罪的刑法規(guī)制，首先應(yīng)當(dāng)明確刑法評價的對象是人工智能體研發(fā)者的行為，而非人工智能體本身的“行為”，進(jìn)而立足于傳統(tǒng)刑法基礎(chǔ)理論和刑法框架，確立人工智能犯罪防治的“共治”思維、預(yù)防性思維，推動刑法規(guī)制的重心由事后的結(jié)果性評價轉(zhuǎn)向兼顧事前的危險性預(yù)防。對此，有必要引入刑事合規(guī)在人工智能中的評價機(jī)制，以刑法為手段，在明確人工智能算法可解釋、人工智能決策數(shù)據(jù)透明的前提下，通過人工智能產(chǎn)業(yè)鏈條上的算法合規(guī)與數(shù)據(jù)合規(guī)，厘定算法過錯、算法霸凌背后的人的過錯，防范因數(shù)據(jù)瑕疵以及算法設(shè)計、算法部署、算法應(yīng)用中人的罪過引發(fā)人工智能決策失誤。具體要求，正視人工智能風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)的犯罪預(yù)防機(jī)能，推動傳統(tǒng)刑法事后制裁的評價模式轉(zhuǎn)向事前預(yù)防。實(shí)現(xiàn)刑事合規(guī)的外部規(guī)制與自我管理的有機(jī)結(jié)合，在刑法規(guī)則具體化、情境化的基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)刑法與人工智能企業(yè)規(guī)章制度的功能性協(xié)作。
關(guān)鍵詞：人工智能；刑事合規(guī)計劃；數(shù)據(jù)安全；算法規(guī)制；刑事責(zé)任
作者：于沖，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授。
理論前沿
戰(zhàn)爭、和平與憲法共識
內(nèi)容提要：從憲法與戰(zhàn)爭的歷史來看，早期憲法主要強(qiáng)調(diào)對國內(nèi)和平秩序的維護(hù)，具有很強(qiáng)的地域?qū)傩�，因此無法完全避免國與國之間的戰(zhàn)爭。實(shí)踐證明，憲法對和平理念的規(guī)定，并不足以防止戰(zhàn)爭的爆發(fā)，甚至曾為法西斯政權(quán)提供了形式上的合法性。第二次世界大戰(zhàn)后，國際社會呼喚和平，期待以憲法共識有效消解民族主義與立憲主義的張力，建構(gòu)基于和平的國際秩序。在信息化、全球化時代，和平秩序的維護(hù)成為國際社會的基本共識與憲法共識。特別是在面對著新的技術(shù)革命時，憲法要控制科技的非理性，降低戰(zhàn)爭的風(fēng)險，使科技的發(fā)展遵循“造福人類”的宗旨，以推動人類和平事業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：戰(zhàn)爭；和平；人的尊嚴(yán)；憲法共識
作者：韓大元，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
需要重建公司王國嗎？
——不宜用公司法統(tǒng)領(lǐng)全部企業(yè)類型
內(nèi)容提要：公司法只是企業(yè)法家族中重要但非唯一的一支，同理，公司也只是企業(yè)家族中重要但非唯一的成員。雖然“非公司制企業(yè)”的發(fā)展不斷受到公司的影響，從而呈現(xiàn)出公司化傾向，但無論公司法如何擴(kuò)張，企業(yè)和企業(yè)法家族仍保持著多元結(jié)構(gòu)。公司法的發(fā)展并未使得“非公司制企業(yè)”消亡，相反，其不僅在數(shù)量上不斷增長，而且在制度形式上還不斷推動著公司的進(jìn)化，甚至形成“公司企業(yè)的非公司化”。當(dāng)民法典的編纂不斷降低、打擊著商法學(xué)者對商法典的預(yù)期時，一些學(xué)者主張通過改造公司法典的方式——增設(shè)公司法總則，同時以公司法統(tǒng)領(lǐng)全部企業(yè)類型，從而間接推動商法典出臺。這雖是一種“潤物細(xì)無聲”的技術(shù)路線，但就“業(yè)主制企業(yè)”的立法調(diào)整而言，卻是成本極高的方式。以公司法統(tǒng)轄全部企業(yè)類型，不僅打破了企業(yè)制度的進(jìn)化路徑，導(dǎo)致“業(yè)主制企業(yè)”失去其設(shè)立便利、運(yùn)營便利、稅收便利的優(yōu)勢，而且還產(chǎn)生了不必要的“制度轉(zhuǎn)換成本”。因此，企業(yè)制度并非僅僅是理性設(shè)計的結(jié)果，還是商業(yè)實(shí)踐的產(chǎn)物，更需要稅收制度引導(dǎo)形成。中國的公司法王國不需要重建——在企業(yè)類型改造方面，不宜走以公司法統(tǒng)領(lǐng)全部企業(yè)類型的道路。
關(guān)鍵詞：業(yè)主制企業(yè)；公司制企業(yè)；公司法；稅收制度
作者：蔣大興，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
“家”視野下的法治模式的中國面相
內(nèi)容提要：“家”的生活方式孕育出了中國人特有的權(quán)利觀念。權(quán)利不是作為維系家庭生活的首選機(jī)制而是作為備選機(jī)制來發(fā)揮作用的�！凹摇钡木S系依賴于一套以“同”“別”“情”“止”為特征的機(jī)制，這些機(jī)制深度影響了法律對現(xiàn)實(shí)生活的調(diào)整方式。“家”的思維方式的擴(kuò)展，使中國人視野中的社會、國家、世界、自然都有了“家”的意義。在“家”的視域下的個人已不是純粹意義上的獨(dú)立個體，而是一種“關(guān)系性的自我”，人與共同體的關(guān)系是一種責(zé)任意識下的關(guān)系性平衡。既然“家”型塑著中國人的思維，深度參與了中國人的生活，面向中國人建設(shè)法治就不能無視“家”的存在。唯有興家庭，才能擴(kuò)大法治的社會之基，而只有充分關(guān)照“家”的意義才能構(gòu)建出屬于中國自己的法治模式�！凹摇币饬x上的法治重視協(xié)商、教育功能的發(fā)揮，不是恢復(fù)傳統(tǒng)的家長制，而是力圖通過“家”來培育親情、人性、寬容、互助，進(jìn)而培養(yǎng)出公民對社會的責(zé)任感，培植法治之善的根基。
關(guān)鍵詞：家；法治；主體性
作者：李擁軍，吉林大學(xué)法學(xué)院教授。
滬倫通及其跨境轉(zhuǎn)換制度：臨時法角度的初步分析
內(nèi)容提要：滬倫通規(guī)則允許英國上市公司到我國上市，而跨境轉(zhuǎn)換制度是滬倫通規(guī)則的一項(xiàng)關(guān)鍵制度，該制度賦予我國證券公司跨境買賣英國上市公司股票、生成和贖回存托憑證的專營權(quán)�？缇侈D(zhuǎn)換制度以及該制度所依賴的禁止發(fā)行新股融資制度，都具備美國金斯伯格教授所稱的臨時法的特點(diǎn)，是臨時性、過渡性法律規(guī)則。事實(shí)上，此類臨時法規(guī)則具備法律實(shí)驗(yàn)功能，可以避免長期性規(guī)則對當(dāng)事人權(quán)利帶來的永久傷害，減少資本市場對外開放的成本，但同時也存在制度重置成本高、法律質(zhì)量不高等潛在問題。從監(jiān)管角度而言，對于此類規(guī)則，可能存在加強(qiáng)管制與放松管制并存的情形，不是單純的“自由式監(jiān)管父愛主義”，而是“混合式監(jiān)管父愛主義”，由此可能產(chǎn)生臨時法蛻變?yōu)橛谰梅ㄒ约熬哂胁豢赡嫘缘壬顚訂栴}。
關(guān)鍵詞：滬倫通；跨境轉(zhuǎn)換制度；臨時法；監(jiān)管父愛主義
作者：唐應(yīng)茂，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。
合適成年人訊問時在場：形式化背后的“無用論”反思
內(nèi)容提要：調(diào)查發(fā)現(xiàn)，合適成年人訊問時在場的形式化趨于嚴(yán)重，合適成年人在場的覆蓋面不足，未成年犯罪嫌疑人對在場的合適成年人印象不深。嚴(yán)重形式化的原因包括：合適成年人訊問時在場的強(qiáng)制性不足，合適成年人的來源和能力等不足以支撐其實(shí)質(zhì)化地履行職責(zé)以及合適成年人到場后活動受限等。嚴(yán)重形式化進(jìn)一步催生了合適成年人訊問時在場制度無用和應(yīng)被取消的討論。對“無用論”的反思和對這一制度的價值定位，需要超越其監(jiān)督和見證訊問過程這一表面功能，回歸到國家監(jiān)護(hù)補(bǔ)位的制度源頭，關(guān)注其在少年司法視角下保障未成年人參與權(quán)，實(shí)現(xiàn)少年司法社會化和形成合作式訴訟構(gòu)造的多元價值，并應(yīng)當(dāng)通過制度和操作的完善使合適成年人能夠?qū)嵸|(zhì)性地發(fā)揮作用。
關(guān)鍵詞：合適成年人；訊問時在場；國家監(jiān)護(hù)；少年司法
作者：何挺，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授。
現(xiàn)代刑法的法益觀：法益二元論的提倡
內(nèi)容提要：現(xiàn)代社會中國家與個人關(guān)系的轉(zhuǎn)變，國家任務(wù)與刑法任務(wù)的改變，引發(fā)了法益理論的變革。無論是早期法益一元論還是緩和法益一元論都存在著難以克服的理論缺陷，無法勝任現(xiàn)代刑法的理想型，對此應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)法益二元論。二元論也是人本主義法益論，它同樣賦予集體法益以批判立法的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，而且更清晰地表明法益主體不僅包括“我”，還包括“我們”。集體法益適格與否，并非簡單取決于能否還原為個人法益，而在于是否具有符合憲法規(guī)定的實(shí)體性內(nèi)容。立足中國語境倡導(dǎo)二元論，有利于科學(xué)認(rèn)知新興法益的概念內(nèi)涵和功能轉(zhuǎn)型，能夠更好地從根基處說明我國當(dāng)前的刑事立法現(xiàn)狀與發(fā)展趨勢。但是，受傳統(tǒng)刑法觀的影響，仍然可能存在對集體法益理解不當(dāng)與適用泛化等問題，對此應(yīng)理性地理解法益理論，承認(rèn)法益概念具有功能上限。在立法上，不應(yīng)忽略輔助性原則與明確性原則的補(bǔ)充限制功能；在司法上，則應(yīng)以構(gòu)成要件作為解釋具體犯罪的邏輯起點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：集體法益；古典刑法；現(xiàn)代刑法；二元論法益觀；
作者：馬春曉，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
我國數(shù)據(jù)犯罪的司法困境與出路：以數(shù)據(jù)安全法益為中心
內(nèi)容提要：通過對我國數(shù)據(jù)犯罪的判決梳理可發(fā)現(xiàn)，當(dāng)前數(shù)據(jù)法益定位不清，引發(fā)了數(shù)據(jù)犯罪的解釋難題和界分難題。究其原因，立法獨(dú)立性上的“先天不足”和后天技術(shù)識別障礙疊加，導(dǎo)致數(shù)據(jù)犯罪保護(hù)法益及其規(guī)范體系被傳統(tǒng)計算機(jī)犯罪體系所遮蔽，難以消弭數(shù)據(jù)犯罪中技術(shù)評價與規(guī)范評價的分歧，無法應(yīng)對不斷更新的數(shù)字化犯罪技術(shù)。大數(shù)據(jù)時代，由數(shù)據(jù)保密性、完整性、可用性需求組成的數(shù)據(jù)安全法益（CIA）應(yīng)成為我國數(shù)據(jù)犯罪的獨(dú)立保護(hù)法益，以確保從數(shù)據(jù)自身內(nèi)容、使用價值和侵害風(fēng)險等角度對數(shù)據(jù)犯罪進(jìn)行獨(dú)立規(guī)范評價。未來數(shù)據(jù)犯罪的司法適用應(yīng)跳脫出傳統(tǒng)計算機(jī)犯罪體系，以數(shù)據(jù)安全法益的解釋功能重釋數(shù)據(jù)犯罪的構(gòu)成要件，推動數(shù)據(jù)犯罪規(guī)范體系與技術(shù)規(guī)則的深度融合；以數(shù)據(jù)安全法益的界分功能明確數(shù)據(jù)犯罪與其他計算機(jī)犯罪、傳統(tǒng)犯罪的區(qū)別，合理確定數(shù)據(jù)犯罪的適用邊界。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)犯罪；數(shù)據(jù)安全；解釋功能；界分功能
作者：楊志瓊，東南大學(xué)法學(xué)院講師。
國際法研究
再論繼承準(zhǔn)據(jù)法確定中的區(qū)別制與同一制
——以法律關(guān)系、連結(jié)點(diǎn)和準(zhǔn)據(jù)法三者的對應(yīng)性為視角
內(nèi)容提要：在法律選擇規(guī)則中，連結(jié)點(diǎn)與法律關(guān)系和準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)具有對應(yīng)性，即屬人連結(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)對應(yīng)人身關(guān)系和屬人法，屬物連結(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)對應(yīng)物的關(guān)系和屬物法，屬行為連結(jié)點(diǎn)應(yīng)當(dāng)對應(yīng)以行為為核心的法律關(guān)系和調(diào)整民商事行為的法。這種對應(yīng)性重在基于法律關(guān)系的性質(zhì)而選擇連結(jié)點(diǎn)，體現(xiàn)了法律選擇規(guī)則設(shè)置的合理性，又因?yàn)檫B結(jié)點(diǎn)與法律關(guān)系的對應(yīng)而可提高法律選擇結(jié)果的預(yù)見性，還能成就法律適用的有效性。關(guān)于法定繼承準(zhǔn)據(jù)法的區(qū)別制在設(shè)置法律選擇規(guī)則時為繼承這項(xiàng)人身關(guān)系選擇了屬物連結(jié)點(diǎn)，不能體現(xiàn)法律選擇結(jié)果的預(yù)見性，也不能成就法律適用的有效性。法院地、最密切聯(lián)系、當(dāng)事人選擇三個連結(jié)點(diǎn)是法律選擇規(guī)則中對應(yīng)性的例外，但區(qū)別制規(guī)則中對應(yīng)性的錯亂不同于這三種對應(yīng)性的例外，不具有對應(yīng)性例外的必要性和優(yōu)勢。以法定繼承準(zhǔn)據(jù)法確定中的區(qū)別制為例，可以清楚地看出連結(jié)點(diǎn)的選取直接關(guān)系到法律選擇規(guī)則設(shè)置的科學(xué)性，以及法律選擇的合理性和有效性。
關(guān)鍵詞：區(qū)別制；法律關(guān)系；連結(jié)點(diǎn)；準(zhǔn)據(jù)法；對應(yīng)性
作者：沈涓，中國社會科學(xué)院國際法研究所研究員。