目錄
主題研討：電子證據的類型分野與證明運用
論電子通訊數據搜查、扣押的制度建構……陳永生
論大數據證據……劉品新
刑事電子數據的規(guī)制路徑與重點問題……喻海松
民法典編纂專欄
不可抗力條款及其解釋……崔建遠
民法典草案違約歸責原則評析……陳自強
中國民法典物權編在世界物權法的位置——量化比較法路徑……張永健
理論前沿
再論未定履行期限債權的訴訟時效起算……霍海紅
社會穩(wěn)定風險評估的法治批判與轉型……林鴻潮
司法信任的二元結構及其中國涵義……李曉飛
“孤證不能定案”規(guī)則之反思與重塑……縱博
環(huán)球評論
輕微犯分流出罪的比較考察與制度選擇……王華偉
馬克思主義法學專欄
美國經貿單邊主義：形式、動因與法律應對……孫南翔
主題研討：電子證據的類型分野與證明運用
論電子通訊數據搜查、扣押的制度建構
內容提要：由于電子通訊數據包含的內容非常豐富，因而為防止偵查機關濫用權力侵犯公民個人隱私權，域外國家、地區(qū)普遍對電子通訊數據的搜查、扣押作出了特別規(guī)定。搜查、扣押電子通訊數據的條件通常高于搜查、扣押普通信件，必須遵循比例原則的要求。偵查人員在搜查、扣押電子通訊數據過程中有權要求相關人員提供協(xié)助，應當盡可能將電子通訊數據轉換為書面或其他可以直接識別的形式，必須將原始存儲介質予以封存，與案件無關的以及訴訟不再需要的信息必須及時刪除、銷毀。辯護律師有權在偵查機關搜查、扣押電子通訊數據時在場，搜查、扣押電子通訊數據完畢應當及時告知犯罪嫌疑人及相關人員，犯罪嫌疑人及其辯護人有權了解、查閱被搜查、扣押的電子通訊數據的內容，采用非法手段收集的電子通訊數據必須予以排除。
關鍵詞：電子通訊數據；原始存儲介質；搜查；扣押；非法證據排除
作者：陳永生，北京大學法學院院聘教授。
論大數據證據
內容提要：大數據開啟了證據法制建設的時代轉型。將形形色色的大數據材料用作證據以證明案情，是當下司法實踐無法回避的一道題目。該現象的背后存在著重要的價值論和方法論基礎。概要地說，大數據證據以海量電子數據凝練的規(guī)律性認識發(fā)揮證明作用，其主要以分析結果或報告的形式呈現。對于這一證據如何定位，各國法律界存在著不同的理論爭論和實務處理，主要包括鑒定意見說、專家輔助人意見說、證人證言說等。考慮到大數據證據具有專業(yè)性和科學性，中國現實的便宜選擇是將其納入鑒定意見的證據法定形式。對于這一證據如何審查判斷，我國應當聚焦真實性與關聯性規(guī)則進行創(chuàng)新。具體來說，針對海量數據本身的真實性問題，要建設以“大”真實性為主的真實性規(guī)則；針對大數據分析結果的真實性問題，要構建判斷機器算法是否可信的真實性規(guī)則；針對大數據分析結果所揭示的關聯性結論，要構建基于整體數據與具體數據分層的關聯性規(guī)則，特別是探索超越人類經驗判斷的關聯性規(guī)則。
關鍵詞：大數據；大數據證據；鑒定意見；機器證言；證據規(guī)則
作者：劉品新，中國人民大學法學院教授。
刑事電子數據的規(guī)制路徑與重點問題
內容提要：隨著現代科學技術的迅速發(fā)展，法定證據種類不斷擴充完善。作為2012年《刑事訴訟法》新增的法定證據種類，電子數據在證明案件事實的過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。針對司法實踐中產生的新情況和新問題，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等部門，通過司法解釋、規(guī)范性文件等方式，對電子數據的收集與提取、移送與展示、審查與判斷作了全面規(guī)定，初步構建起了我國刑事電子數據的規(guī)制體系。本文對我國刑事電子數據的規(guī)制路徑進行了梳理，并在此基礎上，針對電子數據收集提取、移送展示和審查判斷等環(huán)節(jié)中的重點問題，特別是司法實務中存有一定爭議的取證主體與取證方法要求、取證規(guī)則、凍結、檢查、專門性問題的判斷、備份移送與打印件以及真實性與關聯性的審查判斷等問題進行探討分析。
關鍵詞：刑事電子數據；收集提取；移送展示；審查判斷
作者：喻海松，最高人民法院研究室刑事處副處長。
民法典編纂專欄
不可抗力條款及其解釋
內容提要：不可抗力條款與法律界定的不可抗力在內涵和外延方面完全一致的，不以合同條款論，而應產生法定效果；不可抗力條款超出法律界定的不可抗力部分的，才作為合同條款，其法律效果遵循法律關于合同條款的控制。不可抗力條款則無須三個“不能”同時具備，因為不可抗力條款不一定按照當事人約定的那樣發(fā)生法律效力，而是首先受控于法律關于免責條款被訂入合同、有效還是無效的規(guī)定，通過這些調控而作為有效的合同條款之后，就如同其他合同條款一樣發(fā)揮作用，而不一定像法律規(guī)定的不可抗力而肯定產生固定的法律效力。無論不可抗力條款是作為免責條款還是作為約定解除條件，只得在當事人各方之間具有法律約束力，不得對抗第三人。此處所謂不得對抗第三人，至少包括在免責與合同解除兩方面不得對抗。為使債權人能夠及時采取救濟措施，將不可抗力對合同的影響降到最低，法律應令債務人負有不可抗力通知義務。該義務不屬于附隨義務，宜為不真正義務。
關鍵詞：不可抗力；免責；解除合同；抗辯
作者：崔建遠，清華大學法學院教授。
民法典草案違約歸責原則評析
內容提要：合同法違約責任之規(guī)定系以發(fā)生一定給付結果為內容的債務為設想對象，給付結果不發(fā)生或不合約定，即構成《合同法》第107條所謂違約。第；110條以不可抗力為違約損害賠償之免責事由。在單純勞務給付合同中，違反交易上必要的注意方構成合同義務違反與違約，在過失一元論下，同時構成過失。因此，過錯責任得與嚴格責任和平共處。歸責事由為開放性概念，須有一套法則，決定債務人對何種造成債務不履行之事由應負責任。歸責事由本身既不具備價值內涵，無法成為歸責原則，也無法作為免責事由，因此，嚴格責任無法與歸責事由搭配。合同法分則一方面基于給付義務本質的不同而采取過錯責任，另一方面，又出現不少以歸責事由為要件的規(guī)定，造成違約體系錯綜復雜。為違約歸責原則明確計，揚棄以歸責事由為責任要件的傳統(tǒng)，此其時矣。
關鍵詞：違約責任；歸責原則；過錯責任；合同法現代化
作者：陳自強，臺灣大學法律學院特聘教授。
中國民法典物權編在世界物權法的位置
內容提要：傳統(tǒng)的法系研究將世界部分國家分為兩種到數種不等的法系，并以一個或少數抽象標準，得出結論。這些研究都采用了操作步驟并不清晰的方法論。本文提倡量化的法系研究方法論，以具體而數量龐大的標準（170個），關注于一個部門法（物權法），采用新的統(tǒng)計方法，畫出世界128個法域的物權法的法系樹形圖。每個法域都在樹形圖的一根樹枝上，依據其相似程度逐漸合并到越來越“粗”的樹干上。依據此方法可以畫出包含任何數量的法系，而本文選擇以10個法系的區(qū)分方式作鳥瞰描述的標準。2018年中國民法典物權編一審稿，規(guī)范密度仍低，是極少數無法穩(wěn)定歸類為某個法系的國家之一。本文的主要方法發(fā)現中國最接近俄羅斯法系，其次是德國法系。
關鍵詞：法系；法的家族；因果關系；階層分群法；線性判別分析
作者：張永健，臺灣地區(qū)“中央研究院”法律所研究員、法實證研究數據中心執(zhí)行長。
理論前沿
再論未定履行期限債權的訴訟時效起算
內容提要：關于未定履行期限債權的訴訟時效起算，最高人民法院在《關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第6條作出“從權利人主張權利時起算時效”之選擇，該方案除對時效期間過短之現實進行妥協(xié)外，理論上還存在若干誤區(qū)或盲點：一是，誤將“權利人主張權利”界定違約責任的使命套在訴訟時效起算上；二是，過度解讀和運用《民法通則》第137條和《民法總則》第188條“權利被侵害（受到損害）”之表述；三是，忽視“隨時履行原則”的訴訟時效意義；四是，產生若干悖論，如客觀上取消了“義務人同意履行義務”之時效中斷事由，激勵權利人“不行使權利”等。故此，普通訴訟時效期間宜加長為5年以上，在此前提下，可選擇理論自洽的“從權利成立時起算時效”方案。
關鍵詞：訴訟時效；未定履行期限債權；訴訟時效規(guī)定；民法總則
作者：霍海紅，吉林大學理論法學研究中心／法學院教授。
社會穩(wěn)定風險評估的法治批判與轉型
內容提要：地方政府為了解決傳統(tǒng)剛性維穩(wěn)機制成本高昂、末端治理、被動應對等缺陷而創(chuàng)制的社會穩(wěn)定風險評估機制（下稱“穩(wěn)評”）自2005年以來發(fā)展迅速�！胺�(wěn)評”最初的運作模式與法治的價值是相背離的，侵蝕和擠壓了行政決策中的法治空間，并可能導致消極行政和不作為，甚至威脅到司法權威。但是，“穩(wěn)評”在實際推行過程中，為了實現其有用性和可信度，逐步嵌入了公眾參與、風險溝通等具體裝置，顯現了被改造為一種民主決策機制的契機。轉型之后的“穩(wěn)評”在合理設定適用范圍、堅持運用參與式方法、賦予評估結果以彈性效力的條件下，有助于增強行政決策的民主性，有助于溝通行政決策中“利害”和“是非”兩個價值維度。在《重大行政決策程序暫行條例》的制定中，應當將“穩(wěn)評”移出“風險評估”而納入“公眾參與”，將“穩(wěn)評”的實施提前到決策動議或項目規(guī)劃階段，規(guī)定補充評估或后續(xù)評估機制，將風險溝通拓展到重大行政決策的全過程。
關鍵詞：社會穩(wěn)定風險評估；法治；決策民主；公眾參與；風險溝通
作者：林鴻潮，中國政法大學法治政府研究院教授。
司法信任的二元結構及其中國涵義
內容提要：司法程序和司法結果對司法信任的影響是建設法治國家背景下一個亟待關注的重要議題。將警察和法官作為信任客體，將司法信任具體化為基于能力的信心和基于道德的信任，通過實證研究發(fā)現：一方面，民眾雖然認可警察和法官的專業(yè)技能，但并不滿意他們的職業(yè)道德和廉潔性，呈現出“雖有信心、卻難信任”的二元結構。另一方面，雖然司法程序和司法結果均顯著影響民眾對警察和法官的評價，但司法結果是影響信心的關鍵變量，而司法程序則是影響信任的關鍵變量。司法信任二元結構微觀理論表明，要切實增強民眾的司法信任，不僅需要提升警察和法官的專業(yè)技能來提高司法案件的處理效率，更需要增強司法程序的公正性，避免不當或非法干預，全面落實司法問責制以及時懲戒、糾正警察和法官的道德失范行為。
關鍵詞：司法信任；司法績效；信心；信任；二元結構
作者：李曉飛，中南大學公共管理學院副教授。
“孤證不能定案”規(guī)則之反思與重塑
內容提要：“孤證不能定案”是我國刑事司法中形成的一項證據潛規(guī)則，該規(guī)則雖旨在通過證據之間的補強而防止錯誤采信證據并造成錯案，但容易導致證據補強規(guī)則成為純粹的數量規(guī)則，從而致使事實認定模式的機械化，同時對我國的刑事證明標準改革造成阻礙。盡管如此，我國仍不具備廢除該潛規(guī)則的條件，所以需要對其進行合理化重塑。應當將“孤證不能定案”的功能嚴格限定在證據補強方面，而不是作為單純的數量規(guī)則。對于因存在利害關系或證人本身原因而具有較大虛假風險的言詞證據等幾類證據，仍需遵循“孤證不能定案”規(guī)則。但對于口供之外其它可以確定證明力較強的直接證據等幾類證據，無需適用“孤證不能定案”規(guī)則。另外，“孤證不能定案”不適用于中間事實、部分事實的認定；有利于被告人的事實不適用“孤證不能定案”規(guī)則；在運用孤證定案時，應當注意是否做出了排除合理懷疑的判斷。
關鍵詞：孤證；證據補強；證據印證；排除合理懷疑
作者：縱博，安徽財經大學法學院副教授。
環(huán)球評論
輕微犯分流出罪的比較考察與制度選擇
內容提要：輕微違法犯罪的分流處置是多數國家共同面臨的任務，而如何選擇妥當的制度架構則有待從比較法的角度進行考察。以德國為例，程序法的路徑雖然被司法實務所青睞，但是面臨著法律適用標準不一、裁量權異化等一系列正當性危機。通過對程序法路徑的反思，實體法路徑試圖從刑事違法性的實質程度性要求來分流輕微違法犯罪，但是該種模式也面臨著制度操作層面的難題。部門法路徑則主要是針對商店盜竊等特定情形，希望實現從刑事處罰向民事賠償的轉換，但是因缺乏牢靠的理論基礎而沒有得到主流認同。在我國現有的法治語境下，仍然應當堅持實體法路徑為主體的輕微犯出罪模式，同時適度吸收程序法路徑作為補充，以此為基礎重新評估罪量立法模式的相對合理性，實現輕罪體系的本土化建構。
關鍵詞：輕微犯；出罪模式；制裁模式；德國刑事法
作者：王華偉，北京大學法學院博士后研究人員。
馬克思主義法學專欄
美國經貿單邊主義：形式、動因與法律應對
內容提要：自特朗普執(zhí)政以來，美國通過阻礙多邊爭端解決機制運轉、以互惠待遇取代非歧視原則、強化國內法對國際法約束等單邊主義行為，加速破壞以規(guī)則為導向的現行國際經貿體制。多邊經貿協(xié)定文本與實踐發(fā)展脫節(jié)、爭端解決機制缺乏有效性、成員方對市場經濟模式的理解缺乏共識，是美國經貿單邊主義興起的動因。美國經貿單邊主義威脅多邊機制正常運轉，引發(fā)國際法治危機。為應對此種單邊主義行為，世貿組織成員應有效發(fā)揮多數票決制度的功能，并強化多邊規(guī)則對雙邊或區(qū)域協(xié)定的紀律約束。作為負責任大國，中國應堅持以完善公平競爭條件為基礎發(fā)展市場經濟，并以多邊主義方法推動世貿組織改革。
關鍵詞：經貿摩擦；單邊主義；世貿組織；爭端解決；市場經濟
作者：孫南翔，中國社會科學院國際法研究所助理研究員，最高人民法院“一帶一路”司法研究基地研究人員。