《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第6期中文目錄與內(nèi)容提要
主題研討：刑法修正與刑事立法模式
刑法法源與刑事立法模式 ……盧建平（5-25）
論經(jīng)濟(jì)犯罪刑事責(zé)任的立法模式……楊興培（26-43）
刑法立法“反向運(yùn)動(dòng)”中的象征主義傾向及其規(guī)避……魏昌東（44-59）
理論前沿
新三板市場(chǎng)的合格投資者制度及相關(guān)制度改革……邢會(huì)強(qiáng)（60-78）
第三類勞動(dòng)者的理論反思與替代路徑……肖竹（79-100）
反壟斷法解釋中經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的限度……金善明（101-116）
主觀程序正義研究及其啟示……馮健鵬（117-131）
論性侵兒童案件中被害人陳述的審查判斷……向燕（132-152）
環(huán)球評(píng)論
德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的源起、論爭(zhēng)與形成……嚴(yán)益州（153-173）
國(guó)際法研究
中美技術(shù)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)端的國(guó)際法解決路徑……彭德雷（174-186）
總目錄
《環(huán)球法律評(píng)論》2018年總目錄……（187-192）
主題研討：刑法修正與刑事立法模式
刑法法源與刑事立法模式
盧建平，北京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：從無形到有形，從分散到集中，從不成文法到成文法，從制定法到法典化，從相對(duì)簡(jiǎn)單到日趨復(fù)雜，從國(guó)內(nèi)到國(guó)際甚至全球，刑法法源成為復(fù)雜體系，這是對(duì)刑法法源歷史和全球考察的基本結(jié)論。面對(duì)各種機(jī)遇和挑戰(zhàn)，我國(guó)刑法改革勢(shì)在必行。從1979刑法到1997刑法大修的18年，是中國(guó)刑法體系的初創(chuàng)階段，1997刑法修改至今的20余年是刑法體系基本確立到逐步完備的階段。僅就刑事立法而論，刑法法典化、雙層次立法、三層次立法等討論不絕于耳。立足中國(guó)本土需要，從全球視野和歷史演進(jìn)的角度，對(duì)刑法的法律淵源和規(guī)范體系進(jìn)行比較研究，可以給我國(guó)刑法立法的未來指明可行的進(jìn)路，即確立多元化立法的思路，堅(jiān)持法典化的主體地位，改進(jìn)完善修正案模式，激活單行刑法和附屬刑法等必要補(bǔ)充。
關(guān)鍵詞：刑法法源 法典化 刑法體系 刑法修正案
論經(jīng)濟(jì)犯罪刑事責(zé)任的立法模式
楊興培，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：經(jīng)濟(jì)犯罪是中國(guó)當(dāng)下社會(huì)最為大量、甚為嚴(yán)重、常有爭(zhēng)議的一類犯罪。經(jīng)濟(jì)犯罪具備了傳統(tǒng)的自然性犯罪所不具有的行政犯屬性和經(jīng)濟(jì)性因素，所以，經(jīng)濟(jì)犯罪必定具有明顯的二次性違法行為的表現(xiàn)特征，經(jīng)濟(jì)刑法就應(yīng)當(dāng)成為經(jīng)濟(jì)犯罪第二次違法行為的規(guī)范形式，需要專門建構(gòu)一個(gè)適應(yīng)經(jīng)濟(jì)犯罪多發(fā)、易變特點(diǎn)的刑事立法模式。因此，經(jīng)濟(jì)犯罪刑事責(zé)任的規(guī)范形式和立法設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)要有與此相適應(yīng)的刑事立法模式。經(jīng)濟(jì)犯罪有典型的經(jīng)濟(jì)犯罪與非典型的經(jīng)濟(jì)犯罪兩種不同的表現(xiàn)類型。對(duì)此，經(jīng)濟(jì)犯罪的刑事立法模式也應(yīng)該分門別類采取多元化的模式。典型的經(jīng)濟(jì)犯罪應(yīng)當(dāng)采取附隨式的刑事立法模式，以滿足刑事司法實(shí)踐適應(yīng)懲治經(jīng)濟(jì)犯罪的適時(shí)性、針對(duì)性和靈活性的需要。非典型的經(jīng)濟(jì)犯罪則可采取制定單獨(dú)的《經(jīng)濟(jì)犯罪法》，即使經(jīng)濟(jì)形勢(shì)和非典型的經(jīng)濟(jì)犯罪發(fā)生某些變動(dòng)，也與現(xiàn)有刑法典不發(fā)生直接的關(guān)聯(lián)，以保持其基本的穩(wěn)定性。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)犯罪 自然犯 行政犯 刑事立法模式 附隨式立法模式
刑法立法“反向運(yùn)動(dòng)”中的象征主義傾向及其規(guī)避
魏昌東，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
內(nèi)容提要：象征主義濫觴于福利國(guó)家發(fā)展的危機(jī)時(shí)期，正在對(duì)中國(guó)現(xiàn)代轉(zhuǎn)型中的刑法立法產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)影響。象征主義投射于現(xiàn)實(shí)的立法中，表現(xiàn)為立法上的“反向運(yùn)動(dòng)”，幻象化地彌合了國(guó)權(quán)與民權(quán)刑法觀念的沖突。為應(yīng)對(duì)社會(huì)治理危機(jī)，堅(jiān)定國(guó)民在面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)
對(duì)國(guó)家治理的信心，立法機(jī)關(guān)根據(jù)調(diào)和社會(huì)治理矛盾的需要，做出了明確接納民意訴求或者預(yù)設(shè)推定的民意訴求設(shè)計(jì)，對(duì)刑法做出以滿足國(guó)民關(guān)切為定位的修正，力圖實(shí)現(xiàn)通過刑法擴(kuò)張消除觀念危機(jī)的目標(biāo)。自刑法誕生時(shí)起就因其強(qiáng)制性而具有與生俱來的象征性，即使在步入民主社會(huì)后，其因強(qiáng)制性而具有的象征性，并未因時(shí)代變遷而發(fā)生根本的變化。國(guó)家治理矛盾、刑法觀念異化、法益定位偏失，決定著象征主義的生成及程度，立法虛置、效率降低是象征主義的直接結(jié)果。為提升法治國(guó)家立法的正當(dāng)性，準(zhǔn)確定位刑法在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的應(yīng)然向度，有必要啟動(dòng)深刻而全面的系統(tǒng)矯治。
關(guān)鍵詞：刑法立法 觀念定位 象征主義 法益錯(cuò)位 立法矯治
理論前沿
新三板市場(chǎng)的合格投資者制度及相關(guān)制度改革
邢會(huì)強(qiáng)，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。
內(nèi)容提要：中國(guó)新三板市場(chǎng)中的股票發(fā)行應(yīng)定位于“私募發(fā)行”，應(yīng)是一個(gè)私募證券公開集中交易的市場(chǎng)。目前市場(chǎng)中的“合格投資者”對(duì)應(yīng)了美國(guó)的“獲許投資者”，應(yīng)豁免注冊(cè)或?qū)徍�。事�?shí)上，美國(guó)的“獲許投資者”制度存在一些弊端與爭(zhēng)議，美國(guó)也正在啟動(dòng)相關(guān)議案程序擬修改相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。中國(guó)新三板市場(chǎng)中的“合格投資者”制度應(yīng)朝著“理性投資者”制度方向進(jìn)行改革，既要考察投資者的風(fēng)險(xiǎn)承受能力，又要考察其風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)知能力，對(duì)“投資者具有自我保護(hù)能力”的理解不能過于泛化。中國(guó)應(yīng)降低新三板合格投資者的財(cái)務(wù)條件，引入其他替代條件，相應(yīng)發(fā)行制度也應(yīng)進(jìn)行變革，放開每次發(fā)行人數(shù)等限制，并豁免監(jiān)管部門審核。
關(guān)鍵詞：新三板 合格投資者 獲許投資者 理性投資者 私募發(fā)行豁免
第三類勞動(dòng)者的理論反思與替代路徑
肖竹，中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：平臺(tái)工作者與平臺(tái)之間是否構(gòu)成雇傭（勞動(dòng)）關(guān)系成為當(dāng)下全球熱議難題，將平臺(tái)工作者歸類為處于雇傭與自雇傭中間地帶的依賴性自雇傭勞動(dòng)者，即作為第三類勞動(dòng)者而給予保護(hù)，被作為解決問題的路徑之一。該制度存在于英美法系和大陸法系等典型國(guó)家，如加拿大的“依賴性承包人”、英國(guó)的“非雇員勞動(dòng)者”、德國(guó)的“類雇員人”、西班牙的“經(jīng)濟(jì)依賴性自雇傭勞動(dòng)者”以及意大利的“準(zhǔn)從屬性勞動(dòng)者”；而日本和美國(guó)，也對(duì)“契約勞動(dòng)”以及是否需要設(shè)立第三類勞動(dòng)者等理論問題存在激烈爭(zhēng)論。事實(shí)上，第三類勞動(dòng)者無論在制度設(shè)計(jì)還是理論構(gòu)造上都存在諸多困難和爭(zhēng)議，包括規(guī)則構(gòu)建的模糊性以及制度效用和實(shí)踐結(jié)果的非預(yù)期性。而我國(guó)特殊的制度背景與相對(duì)薄弱的理論基礎(chǔ)，更使該制度在我國(guó)缺乏一定適用性和可行性。因此，中國(guó)勞動(dòng)法更應(yīng)在甄別和規(guī)范“隱蔽性雇傭”的基礎(chǔ)上，以勞動(dòng)權(quán)利的具體化擴(kuò)展作為基本思路。
關(guān)鍵詞：第三類勞動(dòng)者 依賴性自雇傭勞動(dòng)者 契約勞動(dòng) 隱蔽性雇傭
反壟斷法解釋中經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的限度
金善明，中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。
內(nèi)容提要：內(nèi)生并服務(wù)于現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的反壟斷法，與經(jīng)濟(jì)學(xué)存在著天然聯(lián)系。作為反壟斷法實(shí)施的邏輯前提，法律解釋必然離不開經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的指引。但從反壟斷法角度出發(fā)，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析并非僅限于經(jīng)濟(jì)學(xué)所流行的建模或公式的構(gòu)造與運(yùn)用，而是應(yīng)強(qiáng)調(diào)法律之本，更應(yīng)從整體上理解和把握文本解釋的理念與路徑：從宏觀層面上來說，要求國(guó)家積極營(yíng)造有利于確保競(jìng)爭(zhēng)自由的秩序政策和法治框架，以發(fā)揮競(jìng)爭(zhēng)在資源配置中的主導(dǎo)作用；從微觀層面上來說，則要求執(zhí)法機(jī)構(gòu)基于經(jīng)濟(jì)學(xué)分析合理解釋文本規(guī)范的內(nèi)涵和法律意義，并將壟斷問題涵攝于文本規(guī)范之中，以打擊壟斷、保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。就我國(guó)反壟斷法解釋現(xiàn)狀來看，需進(jìn)一步將經(jīng)濟(jì)學(xué)分析融入反壟斷法解釋之中，但應(yīng)把握好合理的“度”，以優(yōu)化解釋質(zhì)量、保證反壟斷法有效實(shí)施，從而維護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。
關(guān)鍵詞：反壟斷法解釋 經(jīng)濟(jì)學(xué)分析 競(jìng)爭(zhēng)保護(hù) 經(jīng)濟(jì)效率
主觀程序正義研究及其啟示
馮健鵬，華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：多年來，程序正義一方面作為法治的基礎(chǔ)性原則受到學(xué)界重視和強(qiáng)調(diào)，另一方面關(guān)于程序正義在中國(guó)特定社會(huì)環(huán)境中能起到多大作用的質(zhì)疑也不絕于耳，雙方形成了可稱之為“程序正義普遍性問題”的理論爭(zhēng)議。這一理論問題在我國(guó)實(shí)踐中常涉及到“程序失靈”的現(xiàn)象�！爸饔^程序正義”的研究為回答“程序正義是否具有普遍性”提供了新的思路。相關(guān)研究揭示了被稱為“挫敗效應(yīng)”的程序失靈發(fā)生機(jī)制，即在人們對(duì)制度整體不信任的情況下，表面上的程序正義反而更令人們不滿意。關(guān)于“挫敗效應(yīng)”的研究，對(duì)于分析我國(guó)當(dāng)前實(shí)踐中公共決策領(lǐng)域的“參與疲勞”、司法公信力建設(shè)等，均有參考價(jià)值；對(duì)于程序正義理論體系建構(gòu)和相關(guān)制度的建設(shè)，也有啟發(fā)意義。
關(guān)鍵詞：主觀程序正義 正當(dāng)程序 程序失靈 挫敗效應(yīng)
論性侵兒童案件中被害人陳述的審查判斷
向燕，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：性侵兒童案件的證據(jù)往往呈現(xiàn)以兒童被害人陳述為主的證據(jù)構(gòu)造，其陳述真實(shí)性的審查判斷對(duì)事實(shí)的認(rèn)定起到了決定性的作用。由于性侵兒童案件被害人主體具有特殊性，一般的經(jīng)驗(yàn)常識(shí)會(huì)妨礙對(duì)案件事實(shí)的準(zhǔn)確認(rèn)定。由此，英美法系國(guó)家開始就遭受性侵的兒童被害人的創(chuàng)后癥狀以及對(duì)兒童被害人采取的詢問程序和方法這兩者對(duì)于被害人陳述真實(shí)性的影響展開了研究，又稱社會(huì)科學(xué)研究。從其立法與司法實(shí)踐來看，此類研究成果已被廣泛地運(yùn)用于性侵兒童的訴訟中，為審查判斷兒童被害人陳述的真實(shí)性提供了科學(xué)依據(jù)。因此在借鑒社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)與域外法律制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)在對(duì)我國(guó)性侵兒童案件中證據(jù)的審查判斷規(guī)則作出以下改革措施：其一，引入專家證言輔助裁判者對(duì)被害人陳述進(jìn)行審查判斷；其二，對(duì)遭性侵的兒童被害人延遲揭發(fā)犯罪事實(shí)、撤回指控以及陳述不一致、缺乏細(xì)節(jié)等現(xiàn)象要區(qū)別對(duì)待；其三，對(duì)使用具有強(qiáng)暗示性詢問方法獲取的兒童被害人陳述予以排除。
關(guān)鍵詞：被害人陳述 性侵兒童 專家證言 證據(jù)能力 證明力
環(huán)球評(píng)論
德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》的源起、論爭(zhēng)與形成
嚴(yán)益州，南京大學(xué)法學(xué)院、中德法學(xué)研究所助理研究員。
內(nèi)容提要：德國(guó)行政程序法典化是漫長(zhǎng)而曲折的過程。19世紀(jì)末以后，德國(guó)立法者將行政程序與行政訴訟合并法典化。聯(lián)邦德國(guó)建立初期，基于《行政法院法》的政治優(yōu)先性與《基本法》中確立的“司法國(guó)解決方案”，行政程序與行政訴訟徹底分離，行政訴訟被單獨(dú)立法。隨后，德國(guó)發(fā)生“行政法總則法典化”、“行政程序法典化”與“非法典化”三種路徑之爭(zhēng)。在當(dāng)時(shí)，理論界多數(shù)反對(duì)法典化，實(shí)務(wù)界多數(shù)支持法典化。最后，聯(lián)邦政府表態(tài)選擇行政程序法典化這一中間道路，其主要原因在于聯(lián)邦政府希望通過法典化實(shí)現(xiàn)行政簡(jiǎn)化的目標(biāo)，從而降低行政成本、減輕財(cái)政壓力，但是行政法總則法典化面臨政治與法律上的阻礙太多，無法付諸實(shí)踐。在聯(lián)邦政府的主導(dǎo)下，德國(guó)相繼出臺(tái)一系列行政程序法草案。最終頒布實(shí)施的《聯(lián)邦行政程序法》是立法技術(shù)持續(xù)優(yōu)化與各方利益不斷妥協(xié)的結(jié)果。
關(guān)鍵詞：行政法總則 行政程序法 法典化
國(guó)際法研究
中美技術(shù)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)端的國(guó)際法解決路徑
彭德雷，華東理工大學(xué)商學(xué)院副教授。
內(nèi)容提要：在國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓領(lǐng)域，中國(guó)實(shí)踐中采取的“以市場(chǎng)換技術(shù)”和“以資本換技術(shù)”兩種模式，都受到來自美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家的挑戰(zhàn)。一方面，美國(guó)通過在WTO起訴，認(rèn)為中國(guó)對(duì)外國(guó)投資者實(shí)行強(qiáng)制技術(shù)轉(zhuǎn)讓，相關(guān)國(guó)內(nèi)法違反TRIPS協(xié)定的國(guó)民待遇條款。另一方面，美國(guó)等一些國(guó)家認(rèn)為中國(guó)有針對(duì)性地對(duì)外國(guó)高科技產(chǎn)業(yè)實(shí)施的投資項(xiàng)目，實(shí)質(zhì)為“技術(shù)采購”，后續(xù)將嚴(yán)格審查乃至限制中國(guó)投資。國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓爭(zhēng)端解決的難點(diǎn)在于其同時(shí)涉及貿(mào)易和投資議題，因此關(guān)鍵在于對(duì)中國(guó)相關(guān)措施的定性，不應(yīng)僅從國(guó)際貿(mào)易規(guī)則視角檢驗(yàn)中國(guó)國(guó)內(nèi)措施的合法性。同時(shí)，不應(yīng)將國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中的行政規(guī)制措施與私法領(lǐng)域的《合同法》進(jìn)行簡(jiǎn)單比較，進(jìn)而認(rèn)為違反國(guó)民待遇條款。技術(shù)轉(zhuǎn)讓已經(jīng)成為中美乃至全球經(jīng)貿(mào)投資關(guān)系中不容回避的重大敏感議題，對(duì)其進(jìn)行深入研究有助于中國(guó)進(jìn)一步把握國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法律規(guī)制的趨勢(shì)，更好地應(yīng)對(duì)今后可能發(fā)生的技術(shù)轉(zhuǎn)讓糾紛。
關(guān)鍵詞：技術(shù)轉(zhuǎn)讓 契約自由 中美貿(mào)易 中美投資