《環(huán)球法律評(píng)論》2018年第1期中文目錄及內(nèi)容提要
主題研討一: 民事訴訟法上的當(dāng)事人制度
訴訟系屬中實(shí)體變更的程序應(yīng)對(duì)……張衛(wèi)平（5-25）
論共同訴訟與第三人參加訴訟制度的界分……胡學(xué)軍（26-38）
訴訟法與實(shí)體法交互視域下的必要共同訴訟……蒲一葦（39-50）
理論前沿
波蘭繼承法的百年變遷……[波]弗朗西斯科·朗尚·博瑞爾（51-65）
論盜竊罪數(shù)額犯的未遂……黎宏（66-82）
電子數(shù)據(jù)的取證主體：合法性與合技術(shù)性之間……謝登科（83-99）
公法陰影下的避風(fēng)港
——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)為中心……姚志偉（100-109）
基層信訪治理中的“法治”話語(yǔ)沖突
——基于華北S縣的實(shí)證觀察……馬原（110-128）
環(huán)球評(píng)論
作為規(guī)范性支配的占有
——以日本的刑事判例為中心……李強(qiáng)（129-147）
主題研討二：“一帶一路”法律問(wèn)題
“一帶一路”：中國(guó)國(guó)際法治觀的區(qū)域經(jīng)濟(jì)映射……何志鵬（148-162）
“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)及其法律防范……楊澤偉（163-174）
“一帶一路”投資風(fēng)險(xiǎn)及其法律應(yīng)對(duì)
——以“尤科斯訴俄羅斯案”為視角……劉勇（175-192）
主題研討一: 民事訴訟法上的當(dāng)事人制度
訴訟系屬中實(shí)體變更的程序應(yīng)對(duì)
張衛(wèi)平(天津大學(xué)卓越教授、清華大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 訴訟系屬中實(shí)體變更是民事訴訟法重要的基礎(chǔ)理論問(wèn)題之一，但學(xué)術(shù)界對(duì)此研究甚少，甚至在一些基礎(chǔ)問(wèn)題上存在誤識(shí)與訛錯(cuò)。訴訟系屬中的實(shí)體變更包括主體變更和客體變更兩大類。在主體變更的程序應(yīng)對(duì)方面，我國(guó)的制度設(shè)置存在諸多問(wèn)題。自然人死亡的訴訟承繼因具體訴訟形態(tài)不同而應(yīng)有所不同，在法人的合并與分立中，大陸法系國(guó)家卻對(duì)法人分立與訴訟中止及訴訟承繼等問(wèn)題并未作規(guī)定。在訴訟系屬中客體變更的程序方面，德國(guó)和日本分別采取當(dāng)事人恒定原則與訴訟承繼原則兩種不同取向的制度，而根據(jù)我國(guó)理論與實(shí)踐，采取當(dāng)事人恒定原則具有一定合理性，但需充實(shí)與完善相關(guān)制度框架與主要程序構(gòu)成�？傊�，理論界與實(shí)務(wù)界應(yīng)從程序法與實(shí)體法角度充分關(guān)注訴訟系屬中實(shí)體變更的程序應(yīng)對(duì)問(wèn)題，并進(jìn)一步考慮如何與既有周邊制度進(jìn)行協(xié)調(diào)與整合。
關(guān)鍵詞： 實(shí)體權(quán)利義務(wù) 訴訟系屬 訴訟中止 當(dāng)事人能力
論共同訴訟與第三人參加訴訟制度的界分
胡學(xué)軍(南昌大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 在我國(guó)民事訴訟理論解釋和司法實(shí)踐中，作為多數(shù)人訴訟形式的共同訴訟與第三人參加訴訟制度之間區(qū)分模糊。這兩種當(dāng)事人制度其實(shí)各具不同的功能設(shè)置與本質(zhì)規(guī)定性，同時(shí)在傳統(tǒng)訴訟標(biāo)的理論下具有適用于不同實(shí)體法律關(guān)系之別。不同訴訟模式對(duì)當(dāng)事人制度形式的確定也具有重要影響。傳統(tǒng)職權(quán)主義模式下可能存在忽視當(dāng)事人的意愿之嫌，直接依職權(quán)“分配”當(dāng)事人在訴訟中的角色;當(dāng)事人主義模式則賦予當(dāng)事人參加訴訟所處防御地位的選擇權(quán)，尤其在第三人參加訴訟之時(shí)應(yīng)由當(dāng)事人自主啟動(dòng)。具有不同功能設(shè)置的兩種制度在適用時(shí)不宜模糊其間的界限而相互轉(zhuǎn)化，宜以訴的合并的不同類型對(duì)多數(shù)人訴訟制度進(jìn)行體系化解釋，必要共同訴訟是單純的訴的主體合并，普通共同訴訟是訴的同類客體合并，第三人制度是訴的主客體牽連合并，同時(shí)應(yīng)彰顯兩種制度各自不同的功能并促進(jìn)形成相應(yīng)的訴訟程序規(guī)則。
關(guān)鍵詞： 共同訴訟 第三人 訴訟標(biāo)的 訴的合并
訴訟法與實(shí)體法交互視域下的必要共同訴訟
蒲一葦(寧波大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 在實(shí)體法和訴訟法交互影響下，大陸法系的必要共同訴訟經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的演變過(guò)程而逐漸由擴(kuò)張趨向限制，其歷史沿革、制度構(gòu)成以及學(xué)說(shuō)發(fā)展對(duì)我國(guó)必要共同訴訟制度頗具借鑒意義。我國(guó)的必要共同訴訟在“二分法”立法模式下極度泛化，制度和實(shí)務(wù)運(yùn)作上呈現(xiàn)出非規(guī)范性和非程序性的狀態(tài)，與實(shí)體法原理多有抵觸，在類似必要共同訴訟的引入和適用上也存在誤識(shí)，并未根本解決必要共同訴訟的泛化問(wèn)題。未來(lái)的發(fā)展方向應(yīng)當(dāng)回歸大陸法系的規(guī)范模式，一方面，在類型劃分的基礎(chǔ)上，以“合一確定的必要”為基準(zhǔn)對(duì)必要共同訴訟進(jìn)行限定，并進(jìn)而調(diào)整立法模式和完善程序規(guī)則;另一方面，結(jié)合我國(guó)有關(guān)立法和司法解釋對(duì)固有必要共同訴訟和類似必要共同訴訟進(jìn)行類型梳理，澄清誤識(shí)，為司法實(shí)務(wù)的規(guī)范適用奠定基礎(chǔ)，以促使必要共同訴訟在體系化、規(guī)范化的制度上予以運(yùn)作和發(fā)展。
關(guān)鍵詞： 固有必要共同訴訟 類似必要共同訴訟 訴訟標(biāo)的 既判力擴(kuò)張
理論前沿
波蘭繼承法的百年變遷
[波]弗朗西斯科·朗尚·博瑞爾(波蘭雅蓋隆大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 對(duì)于一項(xiàng)法律規(guī)定的解讀，往往需要溯源至最初的立法歷史和社會(huì)背景。在這方面，被多次修正的波蘭繼承法是一個(gè)很好的研究范例，其歷經(jīng)了不同的法律傳統(tǒng)承繼和社會(huì)制度變遷的影響，規(guī)定變化繁雜。20世紀(jì)初期，波蘭被各大勢(shì)力分割，在1918年重獲獨(dú)立后民法沒(méi)有立即推翻舊有規(guī)定，而是通過(guò)新法頒布來(lái)逐步修改，造成一國(guó)存在不同的繼承法體系。1946年繼承法合并，頒行了三部全國(guó)通行的法令，由于程序法和實(shí)體法的不協(xié)調(diào)而受到很多批評(píng)。1990年后的立法和司法實(shí)踐促成了繼承法的進(jìn)一步法典化。各地區(qū)繼承法的根本差異在于三點(diǎn)：一是繼承形式是否僅限于遺囑或法定繼承，二是繼承權(quán)取得的時(shí)間是否不同，三是在無(wú)遺囑情況下的繼承順位規(guī)定是否不同�？v觀百余年的變化，波蘭繼承法的總體特點(diǎn)就在于構(gòu)造和描述很簡(jiǎn)練，但應(yīng)用層面的解釋難度卻呈幾何級(jí)數(shù)倍增長(zhǎng)。
關(guān)鍵詞： 波蘭繼承法 法定繼承 遺囑繼承 羅馬法
論盜竊罪數(shù)額犯的未遂
黎 宏(清華大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 未遂犯是能夠引起某種侵害法益威脅結(jié)果的結(jié)果犯。數(shù)額犯中的數(shù)額，既不是犯罪成立要件，也不是量刑規(guī)則，而是作為限制犯罪成立范圍的要素，即只有在行為會(huì)引起一定數(shù)額的財(cái)物被侵害的危險(xiǎn)結(jié)果時(shí)，該行為才有可能成立數(shù)額犯的未遂犯。我國(guó)《刑法》第264條所規(guī)定的三種盜竊罪數(shù)額犯，均有成立未遂犯的可能。就針對(duì)數(shù)額較大財(cái)物的盜竊行為，要成立未遂犯，一方面，必須具有引起數(shù)額較大財(cái)物被盜的危險(xiǎn)，另一方面，還必須超越“情節(jié)顯著輕微危害不大”的要求。這樣說(shuō)來(lái)，實(shí)施引起數(shù)額(特別)巨大財(cái)物被盜危險(xiǎn)的場(chǎng)合就不用說(shuō)了，即便是實(shí)施引起數(shù)額較大財(cái)物被盜危險(xiǎn)，尚未造成嚴(yán)重后果(如竊取到了部分財(cái)物，但未達(dá)數(shù)額較大要求)的場(chǎng)合，也可成立數(shù)額較大類型盜竊罪的未遂犯。有關(guān)盜竊罪未遂犯相關(guān)司法解釋是注意規(guī)定而非擬制規(guī)定，并不排除對(duì)數(shù)額較大類型的盜竊罪未遂犯的處罰;針對(duì)數(shù)額(特別)巨大財(cái)物進(jìn)行盜竊，結(jié)果卻只是盜竊到數(shù)額較大的財(cái)物的場(chǎng)合，屬于想象競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)擇一重罪論處。
關(guān)鍵詞： 盜竊罪 數(shù)額犯 未遂 行為危險(xiǎn) 結(jié)果危險(xiǎn)
論電子數(shù)據(jù)的取證主體：合法性與合技術(shù)性之間
謝登科(吉林大學(xué)法學(xué)院副教授)
內(nèi)容提要： 電子數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)信息社會(huì)的新興證據(jù)種類，具有很高的科技含量，這就對(duì)其取證主體的技術(shù)資質(zhì)提出了較高要求。在電子數(shù)據(jù)“一體收集”和“單獨(dú)提取”兩種取證模式下，對(duì)取證主體技術(shù)資質(zhì)的要求也不完全相同。實(shí)踐中多數(shù)偵查人員并不具備電子數(shù)據(jù)收集的技術(shù)知識(shí)，他們通常依靠偵查機(jī)關(guān)以外的相關(guān)技術(shù)人員收集電子數(shù)據(jù)，由此產(chǎn)生了取證權(quán)限合法性和技術(shù)資質(zhì)合法性相互沖突的悖論。取證主體的取證權(quán)限和技術(shù)資質(zhì)會(huì)對(duì)電子數(shù)據(jù)的證據(jù)能力產(chǎn)生不同影響。取證權(quán)限的缺失可能會(huì)侵害被調(diào)查對(duì)象的合法權(quán)利，技術(shù)資質(zhì)的缺失則會(huì)減損電子數(shù)據(jù)的真實(shí)性。因此，有必要針對(duì)具體案件類型、電子數(shù)據(jù)種類等因素建立科學(xué)的電子數(shù)據(jù)取證主體制度，以防范取證主體不合法而損害電子數(shù)據(jù)證據(jù)能力。
關(guān)鍵詞： 電子數(shù)據(jù) 取證主體 證據(jù)能力 有專門知識(shí)的人
公法陰影下的避風(fēng)港——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)為中心
姚志偉(廣東金融學(xué)院法學(xué)院副教授)
內(nèi)容提要： 在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者審查義務(wù)問(wèn)題上，中國(guó)法律存在“悖論式并行”的現(xiàn)象，即私法上豁免其審查義務(wù)，而公法上明確規(guī)定其負(fù)有審查義務(wù)。這種“悖論式并行”導(dǎo)致避風(fēng)港規(guī)則處于公法的陰影之下，影響其穩(wěn)定性，具體表現(xiàn)在：其一，公法審查義務(wù)向私法審查義務(wù)直接過(guò)渡;其二，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在未能履行公法審查義務(wù)的情況下，被認(rèn)定違反公法規(guī)范，從而被判定未能盡到合理注意義務(wù)，對(duì)侵權(quán)行為的發(fā)生具有過(guò)錯(cuò)，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;其三，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行公法審查義務(wù)導(dǎo)致其私法注意義務(wù)水平的提高。這些沖突主要源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公法審查義務(wù)對(duì)其私法義務(wù)產(chǎn)生了不當(dāng)影響，其根本原因在于公私法之間關(guān)系在這個(gè)問(wèn)題上的失序，公法規(guī)范無(wú)原則地、全面地進(jìn)入了私法領(lǐng)域。要防范這種不當(dāng)影響則需：其一，建立公法審查義務(wù)與私法審查義務(wù)之間的“防火墻”;其二，確立履行公法審查義務(wù)的免責(zé)機(jī)制。
關(guān)鍵詞： 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 注意義務(wù) 審查義務(wù) 避風(fēng)港
基層信訪治理中的“法治”話語(yǔ)沖突———基于華北S縣的實(shí)證觀察
馬原(南開(kāi)大學(xué)周恩來(lái)政府管理學(xué)院行政管理系講師)
內(nèi)容提要： 觀察我國(guó)基層信訪可以發(fā)現(xiàn)，上訪群眾普遍善于調(diào)動(dòng)國(guó)家政策、法律法規(guī)，乃至“中央精神”等話語(yǔ)維護(hù)權(quán)利和利益，而基層政府在這一過(guò)程中呈現(xiàn)出消極行政、被動(dòng)維穩(wěn)的形象。本文從基層信訪工作切入，通過(guò)對(duì)基層政府和上訪者話語(yǔ)和認(rèn)知中的“法治”概念的分析，揭示出二者之間在立場(chǎng)與行動(dòng)上對(duì)立的同時(shí)，也同樣存在話語(yǔ)上的沖突，集中體現(xiàn)在他們對(duì)于“法治”概念的不同理解。在這兩種貌似對(duì)立的“法治”話語(yǔ)背后，可以看到國(guó)家面向廣大群眾與科層體系所輸出的“群眾路線”與“制度理性”兩種政策導(dǎo)向所導(dǎo)致的制度罅隙以及話語(yǔ)和實(shí)踐的分離。
關(guān)鍵詞： 基層信訪 法治話語(yǔ) 群眾路線 基層治理
環(huán)球評(píng)論
作為規(guī)范性支配的占有——以日本的刑事判例為中心
李強(qiáng)(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員)
內(nèi)容提要： 在財(cái)產(chǎn)犯中的占有問(wèn)題上，近年來(lái)我國(guó)學(xué)者關(guān)注的一個(gè)焦點(diǎn)是，占有是否具有規(guī)范性的一面以及占有的規(guī)范性與事實(shí)性要素之間的關(guān)系。大體而言，我國(guó)學(xué)者基本承認(rèn)占有具有規(guī)范性的一面，相互間爭(zhēng)論的只是事實(shí)性與規(guī)范性之間的關(guān)系如何以及各自的權(quán)重大小。雖然存在具體觀點(diǎn)上的差異，但我國(guó)學(xué)者都比較狹隘地理解占有的事實(shí)性，以及將占有的事實(shí)性與規(guī)范性理解為可分離的要素。實(shí)際上，通過(guò)對(duì)日本相關(guān)刑事判例的類型性分析和理論總結(jié)可以發(fā)現(xiàn)，即便在單個(gè)主體對(duì)財(cái)物的事實(shí)性支配這一被認(rèn)為最不具有規(guī)范性色彩的占有原型形態(tài)上，事實(shí)性支配也不過(guò)是規(guī)范性支配的表象。也就是說(shuō)，占有的本質(zhì)其實(shí)是規(guī)范性支配。而一旦占有作為規(guī)范性支配的觀念得以樹(shù)立，將占有概念擴(kuò)展應(yīng)用于無(wú)形無(wú)體的財(cái)產(chǎn)性利益，從而形成財(cái)產(chǎn)性利益的占有這一概念，就是完全可行的。
關(guān)鍵詞： 財(cái)產(chǎn)犯罪 占有 規(guī)范性支配 事實(shí)性支配
主題研討二：“一帶一路”法律問(wèn)題
“一帶一路”：中國(guó)國(guó)際法治觀的區(qū)域經(jīng)濟(jì)映射
何志鵬(吉林大學(xué)法學(xué)院教授)
內(nèi)容提要： 作為區(qū)域經(jīng)貿(mào)發(fā)展的一種構(gòu)想，“一帶一路”倡議不僅在經(jīng)濟(jì)上獲得了諸多國(guó)家的支持，而且在國(guó)際法的運(yùn)行理念方面也體現(xiàn)了中國(guó)特質(zhì)。國(guó)際法治的中國(guó)觀念是在總結(jié)中國(guó)傳統(tǒng)文化和現(xiàn)當(dāng)代外交實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)中國(guó)的發(fā)展方向和目標(biāo)形成的國(guó)際法原則和國(guó)際法治模式，具體來(lái)說(shuō)包含主權(quán)平等、包容互鑒、公平有效和合作共贏四個(gè)方面�！耙粠б宦贰背h力圖保證參與各方的獨(dú)立自主，努力促進(jìn)合作機(jī)制的文化多元，漸進(jìn)塑造公平妥善的區(qū)域交易規(guī)則，積極營(yíng)造開(kāi)放共享的國(guó)際經(jīng)濟(jì)交往環(huán)境，因此是理想的國(guó)際區(qū)域經(jīng)濟(jì)法制框架。當(dāng)然這種框架和構(gòu)想仍然處于實(shí)施的初級(jí)階段。應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎，既不能無(wú)所作為，也不能輕率冒進(jìn);在相關(guān)法律機(jī)制的設(shè)計(jì)和運(yùn)行過(guò)程中既要充分體現(xiàn)對(duì)市場(chǎng)規(guī)律的尊重，也要充分重視相關(guān)國(guó)家的主動(dòng)性和積極參與的實(shí)質(zhì)行動(dòng)，通過(guò)合力來(lái)達(dá)到協(xié)同共進(jìn)、塑造人類命運(yùn)共同體的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞： 國(guó)際法原則 一帶一路 國(guó)際法治觀 區(qū)域經(jīng)濟(jì)
“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)及其法律防范
楊澤偉(武漢大學(xué)珞珈杰出學(xué)者、國(guó)際法研究所及“國(guó)家領(lǐng)土主權(quán)與海洋權(quán)益協(xié)同創(chuàng)新中心”教授)
內(nèi)容提要： “21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的重要節(jié)點(diǎn)系高風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)地區(qū)，面臨較大的政治風(fēng)險(xiǎn)和人員安全風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于政治風(fēng)險(xiǎn)，一般可以通過(guò)建立海外投資保險(xiǎn)制度、簽訂雙邊投資條約以及加入《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》等方式加以防范;對(duì)于人員安全風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)采取特別措施，如修改國(guó)內(nèi)相關(guān)立法、成立私營(yíng)安保公司，以及建立多個(gè)后勤保障基地、實(shí)施“保護(hù)性干預(yù)”。此外，充分發(fā)揮現(xiàn)有國(guó)際機(jī)制的作用、注意協(xié)調(diào)域外大國(guó)的利益和合理關(guān)切以及堅(jiān)持“共商共建、互利共贏”的原則，不僅有助于“21世紀(jì)海上絲綢之路”建設(shè)的順利推進(jìn)，也有助于相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的防范。
關(guān)鍵詞： 21世紀(jì)海上絲綢之路 一帶一路 政治風(fēng)險(xiǎn) 人員安全風(fēng)險(xiǎn) 法律防范
“一帶一路”投資風(fēng)險(xiǎn)及其法律應(yīng)對(duì)——以“尤科斯訴俄羅斯案”為視角
劉勇(浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授)
內(nèi)容提要： “尤科斯訴俄羅斯案”是由尤科斯公司及其股東分別向歐洲人權(quán)法院、海牙常設(shè)仲裁院、瑞典斯德哥爾摩商事仲裁院提出的多個(gè)爭(zhēng)端所組成。該案源自俄羅斯政府對(duì)尤科斯公司采取的稅務(wù)稽查以及與之相關(guān)的高額稅款與罰金、財(cái)產(chǎn)凍結(jié)、強(qiáng)行破產(chǎn)等措施。歐洲人權(quán)法院判令申請(qǐng)人勝訴，認(rèn)定俄羅斯的行為是對(duì)申請(qǐng)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的非法干預(yù)，但海牙地方法院和斯德哥爾摩地方上訴法院以仲裁庭缺乏管轄權(quán)為由分別撤銷了海牙常設(shè)仲裁院與瑞典斯德哥爾摩商事仲裁院的實(shí)體裁決。該案一方面展現(xiàn)了“一帶一路”國(guó)家常見(jiàn)的投資風(fēng)險(xiǎn)以及投資者尋求多元法律救濟(jì)的可行路徑，另一方面也印證了管轄權(quán)問(wèn)題在國(guó)際投資仲裁中的重要地位。鑒于該案申請(qǐng)人的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)以及“一帶一路”國(guó)家投資風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，中國(guó)投資者應(yīng)重視投資條約項(xiàng)下的“管轄權(quán)風(fēng)險(xiǎn)”，必要時(shí)向歐洲人權(quán)法院尋求法律救濟(jì)，適時(shí)進(jìn)行國(guó)籍籌劃，并采取適當(dāng)措施避免投資條約中利益拒絕條款的適用。
關(guān)鍵詞： 尤科斯訴俄羅斯案 一帶一路 投資風(fēng)險(xiǎn) 國(guó)籍策劃 利益拒絕條款
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