理論前沿 公民權(quán)利論的迷思： 歷史中國的國人、村民和分配正義……蘇力（5—26） 損益相抵適用的類型化研究……程嘯（27—46） 增值稅法的設(shè)計： 基于稅收負(fù)擔(dān)的公平分配……葉姍（47—64） 司法責(zé)任制的三重邏輯與核心建構(gòu)要素……宋遠(yuǎn)升（65—80） 論P(yáng)2P共享服務(wù)提供者的刑事責(zé)任 ——以快播案為視角……高磊（81—96） 環(huán)球評論 德國聯(lián)邦憲法法院的抽象規(guī)范審查程序……柳建龍（97—120） 變遷中的英美補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則……李訓(xùn)虎（121—141） 美國網(wǎng)絡(luò)廣告的法律治理……周輝（142—161） 國際法研究 中國締結(jié)的雙邊條約在特別行政區(qū)的適用問題 ——兼評“世能訴老撾”案上訴判決……戴瑞君（162—176） WTO裁決執(zhí)行與國家利益實現(xiàn)的潛在背離研究……陳儒丹（177—192） |
理論前沿
公民權(quán)利論的迷思：歷史中國的國人、村民和分配正義
蘇力（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：歷史中國未產(chǎn)生公民概念并非一種智識或制度上的“缺失”。公民概念是城邦的產(chǎn)物，作為一種特權(quán)，也是一種區(qū)分和歧視。在作為農(nóng)耕大國的歷史中國，除極少數(shù)政治文化精英外，普通百姓通常只是國家自在但并不自覺的成員———國人，同時也作為其生活村落的更為活躍的成員———村民，這種身份制度是大國的必然。雖然沒有公民以及相應(yīng)的公民權(quán)利制度，歷史中國還是以獨(dú)到的方式大致公正系統(tǒng)有效地處理了百姓在國家和村落這兩個共同體中的分配正義問題。
關(guān)鍵詞：公民概念 公民權(quán)利 國人 村民 分配正義
損益相抵適用的類型化研究
程嘯（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：損益相抵乃是損害賠償法的一項基本規(guī)則，旨在落實完全賠償與禁止得利原則，從而貫徹實現(xiàn)損害賠償法的補(bǔ)償功能。由于賠償權(quán)利人獲得利益的來源多樣化，損益相抵應(yīng)依因果關(guān)系及法律評價加以認(rèn)定，故此立法上無法進(jìn)行抽象規(guī)定。而從研究的方法論上說，應(yīng)區(qū)分賠償權(quán)利人所獲得利益的四種不同類型，即因第三人給付而獲得的利益、因受害人行為而獲得的利益、因損害事件而獲得的利益以及因客觀原因而獲得的利益，分別判斷這些利益是否具有可扣減性。此種類型化研究，有助于司法實踐正確地適用損益相抵，避免對受害人的補(bǔ)償不足或過度補(bǔ)償，從而更好地貫徹?fù)p害賠償法的補(bǔ)償功能，保護(hù)受害人的合法權(quán)益，實現(xiàn)法律的公平價值。
關(guān)鍵詞：損害賠償 損益相抵 社會保險 補(bǔ)償功能
增值稅法的設(shè)計：基于稅收負(fù)擔(dān)的公平分配
葉姍（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：增值稅法在性質(zhì)上屬于分配法的范疇，其設(shè)計重在解決增值稅的稅收負(fù)擔(dān)在納稅人之間的公平分配問題。增值稅標(biāo)準(zhǔn)稅率作為財政目的規(guī)范，體現(xiàn)了新創(chuàng)造的社會財富在國家與國民之間的分配比例，其確定和調(diào)整均應(yīng)依據(jù)法律進(jìn)行，以效益性、適當(dāng)性、協(xié)調(diào)性為準(zhǔn)則。增值稅低稅率、免征增值稅項目均屬調(diào)控目的規(guī)范，適用于法律明確列舉的商品和服務(wù)，有助于實現(xiàn)特定的經(jīng)濟(jì)社會政策目標(biāo)，屬于稅收輕免課措施。若增值稅納稅人適用稅收輕免課措施，可以減輕其稅收負(fù)擔(dān)，卻未必符合其經(jīng)濟(jì)利益，因此，法律甚有必要確立納稅人享有增值稅抵扣權(quán)。納稅人可以選擇行使增值稅抵扣權(quán)，也有權(quán)放棄增值稅免稅、輕稅待遇，以真正實現(xiàn)稅收負(fù)擔(dān)的公平分配，均衡保護(hù)國家的財政權(quán)和國民的財產(chǎn)權(quán)。
關(guān)鍵詞：增值稅法 分配法 稅收中性 財政目的規(guī)范 稅收負(fù)擔(dān)
司法責(zé)任制的三重邏輯與核心建構(gòu)要素
宋遠(yuǎn)升（華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在我國現(xiàn)行司法改革中，作為整個改革的把手，司法責(zé)任制具有懲戒、制裁、威懾司法人員不法行為之功效。然而司法責(zé)任制的建構(gòu)將會面臨歷史慣性困境、制度設(shè)計困境及與基本司法原理／規(guī)律相悖反等方面的困境。在目前，基于我國特殊的政治體制、傳統(tǒng)文化背景及審判模式，我國的司法責(zé)任制不能完全是英美式的司法責(zé)任豁免制，而是一種結(jié)合我國具體相關(guān)背景及所欲達(dá)到目的的有限度的司法責(zé)任追究制，主要包括錯案認(rèn)定的行為與結(jié)果相結(jié)合的二元主義以及確立審判自主權(quán)等。
關(guān)鍵詞：司法責(zé)任制 錯案追究 司法改革 審判模式 責(zé)任豁免
論P(yáng)2P共享服務(wù)提供者的刑事責(zé)任
——以快播案為視角
高磊（東南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：P2P共享服務(wù)提供者是網(wǎng)絡(luò)時代的新型犯罪主體。在定罪路徑方面，應(yīng)當(dāng)區(qū)分評價P2P共享與P2P緩存，具體分析集中式與分散式兩種網(wǎng)絡(luò)架構(gòu)類型，充分運(yùn)用違法用途與合法用途的比例衡量、是否實施違法用途的鼓勵行為、阻止違法用途的成本三個標(biāo)準(zhǔn)，判斷具有中立屬性的P2P共享服務(wù)提供者的可罰性。在罪責(zé)根據(jù)上，依照以成本效益、責(zé)任能力、“守門人”理論為內(nèi)容的政策型次生責(zé)任的法理，P2P共享服務(wù)提供者在罪責(zé)分擔(dān)中具有次生性的責(zé)任，特別是在直接行為人（P2P共享網(wǎng)絡(luò)用戶）數(shù)量龐大根本難以確認(rèn)具體責(zé)任人的情況下，為更好地實現(xiàn)刑罰目的，間接行為人（P2P共享服務(wù)提供者）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)次生責(zé)任，但是，在處罰限度上，與直接行為人的直接責(zé)任相比，間接行為人次生責(zé)任的承擔(dān)在刑事政策上應(yīng)當(dāng)受到限制。
關(guān)鍵詞：P2P共享與緩存 中立行為 次生責(zé)任 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者責(zé)任 群主責(zé)任
環(huán)球評論
德國聯(lián)邦憲法法院的抽象規(guī)范審查程序
柳建龍（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院）
內(nèi)容提要：德國違憲審查制度是最具代表性的憲法保障制度之一。抽象規(guī)范審查是為彌補(bǔ)美式具體司法審查的不足而發(fā)展起來的一種客觀規(guī)范審查程序。抽象規(guī)范審查是在由于聯(lián)邦制而形成的規(guī)范審查、法官的規(guī)范審查權(quán)以及規(guī)范審查權(quán)集中于憲法法院等基礎(chǔ)上發(fā)展起來的�；痉▽Τ橄笠�(guī)范審查程序作了規(guī)定，聯(lián)邦憲法法院則對之作了具體化。經(jīng)由對基本法和聯(lián)邦憲法法院法有關(guān)抽象審查的受理要件、審查依據(jù)、判決形式和效力、特別程序的規(guī)定以及相關(guān)學(xué)說與判例的介紹和分析，可以發(fā)現(xiàn)，即便在德國，抽象規(guī)范審查作為憲法保障制度所發(fā)揮的功能也非常有限，在缺乏具體案件的情況下，憲法法院不僅可能對法律難以有充分的認(rèn)識，而且容易淪為咨詢機(jī)關(guān)及政黨斗爭的工具，損害司法權(quán)威。
關(guān)鍵詞：抽象規(guī)范審查 客觀釋明利益 法規(guī)備案審查制度
變遷中的英美補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則
李訓(xùn)虎（2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心、中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：盡管英國和美國的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則具有同源性，但卻演繹出迥異的發(fā)展模式。發(fā)端于英國普通法實踐的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，在當(dāng)下的英國已基本被廢除，裁量性警告作為替代性措施在發(fā)揮作用。在美國則發(fā)展出兩種形態(tài)的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則，盡管強(qiáng)奸案件的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則基本被廢除，但針對庭外供述的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則依然存在，并深刻影響著當(dāng)下的司法實踐。英美補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的變遷對于我們具有重要的啟示意義，全景展示、描述完整的英美證據(jù)法生態(tài)，能夠為理論分析和改革建言奠定堅實的基礎(chǔ)。研判補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則變遷背后的原因，挖掘影響變遷的深層因素，能夠在平衡公共權(quán)力和個人權(quán)利以及因應(yīng)本土刑事司法文化等方面，為我國補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則的完善提供參考。
關(guān)鍵詞：補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則 罪體 證據(jù)法 證人證言 庭外陳述
美國網(wǎng)絡(luò)廣告的法律治理
周輝（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容提要：美國互聯(lián)網(wǎng)被視為傳統(tǒng)廣告?zhèn)鞑ッ浇榈囊环N，因此在法律制度設(shè)計和具體治理等方面并不具有明顯特殊性。傳統(tǒng)廣告的立法、治理主體和機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下繼續(xù)發(fā)揮著主導(dǎo)作用。作為商業(yè)言論，網(wǎng)絡(luò)廣告受到美國憲法第一修正案的保護(hù)，政府立法和監(jiān)管相應(yīng)受到限制。網(wǎng)絡(luò)廣告不再受地域限制，根據(jù)美國憲法中的“州際貿(mào)易”條款，以美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會為代表的行政機(jī)關(guān)，是負(fù)責(zé)網(wǎng)絡(luò)廣告監(jiān)管的最主要主體。結(jié)合網(wǎng)絡(luò)廣告的特點(diǎn)，美國立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)除了拓展適用既有立法，也適時進(jìn)行專門立法和及時進(jìn)行行政指導(dǎo)。美國廣告自律監(jiān)管理事會等行業(yè)組織的自律監(jiān)管和Google等網(wǎng)絡(luò)平臺企業(yè)的自我治理，在網(wǎng)絡(luò)廣告治理中發(fā)揮著重要作用。美國網(wǎng)絡(luò)廣告的法律治理呈現(xiàn)出事后審慎監(jiān)管、部門分工協(xié)作、治理手段多元、自律治理有效、平臺責(zé)任規(guī)則科學(xué)等特點(diǎn)，推動了美國網(wǎng)絡(luò)廣告持續(xù)快速穩(wěn)定發(fā)展。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)廣告 商業(yè)言論 平臺治理 平臺責(zé)任 私權(quán)力
國際法研究
中國締結(jié)的雙邊條約在特別行政區(qū)的適用問題
——兼評“世能訴老撾”案上訴判決
戴瑞君（中國社會科學(xué)院國際法研究所）
內(nèi)容提要：中國根據(jù)“一國兩制”基本方針對中國締結(jié)的雙邊條約適用于特別行政區(qū)的制度做了特殊安排。這一切合港澳實際的精巧設(shè)計在總體運(yùn)行平穩(wěn)的同時也遭遇了實踐挑戰(zhàn)。在“世能訴老撾案”中，新加坡最高法院上訴庭判定，《中國—老撾雙邊投資保護(hù)協(xié)定》適用于澳門特別行政區(qū)。這一判決與中國對國際條約適用于特別行政區(qū)的制度預(yù)期相悖。該判決在適用“條約邊界移動”、“關(guān)鍵日期”、解釋條約的“嗣后協(xié)定”等國際法規(guī)則和概念時存在明顯錯誤，多處推理論證也因違反邏輯而不具說服力。但該案所折射出的關(guān)于國際條約適用于特別行政區(qū)的制度安排對第三方的效力問題不容回避，中國有必要盡快采取措施解決這一問題。
關(guān)鍵詞：世能訴老撾案 國際條約 特別行政區(qū)
WTO裁決執(zhí)行與國家利益實現(xiàn)的潛在背離研究
陳儒丹（中國政法大學(xué)國際法學(xué)院）
內(nèi)容提要：美國主導(dǎo)創(chuàng)設(shè)了WTO爭端解決機(jī)制。通過這一機(jī)制，美國提起WTO申訴的頻率以及申訴的勝訴率都極高，其自助執(zhí)行能力在世界范圍內(nèi)也最強(qiáng)，但是近年來美國卻頻頻與各國進(jìn)行談判并試圖通過簽訂大區(qū)域貿(mào)易協(xié)定來架空WTO爭端解決機(jī)制，甚至直接退出這個機(jī)制。從WTO裁決的角度來看，這似乎意味著WTO原告勝訴裁決的執(zhí)行效果和國家利益的完全實現(xiàn)之間并不完全重合。一方面，部分原告勝訴裁決執(zhí)行不完全仍然可以間接的實現(xiàn)國家利益；另一方面，部分原告勝訴裁決完全執(zhí)行卻不能完全的實現(xiàn)國家利益。這種背離現(xiàn)象雖然客觀上起到了調(diào)節(jié)WTO申訴率的作用，然而伴隨著社會經(jīng)濟(jì)和政治大環(huán)境的演變，這一現(xiàn)象卻成為如美國這樣具有強(qiáng)大自助執(zhí)行能力的大國意欲改造甚至拋棄WTO體系的重要原因。鑒于此，中國需要在進(jìn)一步提高WTO申訴率的基礎(chǔ)上，分類評估勝訴裁決執(zhí)行的效果，同時在厘清美國政治結(jié)構(gòu)失衡對執(zhí)行難度的影響后，跟進(jìn)甚至超越美國對國際經(jīng)貿(mào)糾紛解決程序的設(shè)計與引導(dǎo)。
關(guān)鍵詞：WTO 裁決執(zhí)行 國家利益 背離 戰(zhàn)略調(diào)整