馬克思主義法學(xué)專欄 推進(jìn)全球治理變革，構(gòu)建世界新秩序 ——習(xí)近平治國理政的全球思維……張文顯（5-20） 理論前沿 行政合同族的邊界及其確定根據(jù)……崔建遠(yuǎn)（21-32） 分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法裁判 ——指導(dǎo)案例67號(hào)裁判規(guī)則質(zhì)疑……錢玉林（33-45） 法律的二值代碼性與復(fù)雜性化約 ……泮偉江（46-59） 中國普法三十年（1986-2016）的困頓與超越……趙天寶（60-69） 民主憲法的工程學(xué)……李少文（70-86） 作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考 ——以德國判例與學(xué)說為借鏡……呂翰岳（87-108） 印證與概率：電子證據(jù)的客觀化采信……劉品新（109-127） 羅馬法上的農(nóng)地永久租賃及其雙重影響……李俊（128-146） 環(huán)球評(píng)論 強(qiáng)勢(shì)司法的政治邏輯：匈牙利憲法法院的啟示……趙丹（147-160） 基本權(quán)利干預(yù)視角下我國警察強(qiáng)制措施的立法完善……蔣勇（161-178） 國際法研究 論海事賠償請(qǐng)求限制性與非限制性之識(shí)別……余曉漢（179-192） |
馬克思主義法學(xué)專欄
推進(jìn)全球治理變革，構(gòu)建世界新秩序
——習(xí)近平治國理政的全球思維
張文顯（中國法學(xué)會(huì)，國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容提要：推進(jìn)全球治理變革、構(gòu)建世界新秩序，是新時(shí)期黨和國家戰(zhàn)略決策的基本面向，也是理論研究的重大課題。本文以習(xí)近平總書記關(guān)于推進(jìn)全球治理變革、構(gòu)建世界新秩序的一系列重要論述為指引，就為什么要推進(jìn)全球治理變革、構(gòu)建世界新秩序，我們要構(gòu)建一個(gè)什么樣的世界新秩序，構(gòu)建世界新秩序中的中國立場(chǎng)和舉措，如何以法治化來引領(lǐng)和保障世界新秩序等問題進(jìn)行了學(xué)理探討。
關(guān)鍵詞：全球治理 民主化 法治化 合理化 全球化 人類命運(yùn)共同體
理論前沿
行政合同族的邊界及其確定根據(jù)
崔建遠(yuǎn)（暨南大學(xué)法學(xué)院／知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
內(nèi)容提要：初始作為行政機(jī)關(guān)，但并非永遠(yuǎn)處于行政法律關(guān)系之中，可以參與非行政法律關(guān)系，充任包括民事主體在內(nèi)的其他角色。判斷國有土地使用權(quán)出讓等合同是否為實(shí)現(xiàn)行政管理職能、目的是否具有公益性，不應(yīng)將距離合同較為遙遠(yuǎn)的因素也考慮在內(nèi)，而應(yīng)借鑒“近因理論”，或采“直接執(zhí)行公務(wù)說”；抓住合同的主要方面、主要矛盾，而非以次要方面、次要矛盾為據(jù)，確定合同應(yīng)否歸屬于行政合同之列。將國有土地使用權(quán)出讓等合同劃歸行政合同的范疇，意味著讓權(quán)力從制度的籠子里逃逸出來，行政權(quán)力膨脹，對(duì)于市場(chǎng)運(yùn)行更多地依賴權(quán)力而非市場(chǎng)規(guī)律，這背離了“把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子里”的深邃思想和良苦用心，違背了“法無授權(quán)不可為”的原則和精神，不符合中共中央、國務(wù)院關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的堅(jiān)定立場(chǎng)，會(huì)嚇阻外商投資于中國，何況行政法體系內(nèi)部也不自洽，故這種泛化行政合同的理念及設(shè)計(jì)極不可取。
關(guān)鍵詞：行政合同 確定依據(jù) 行政優(yōu)益權(quán) 多重角色
分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的司法裁判
——指導(dǎo)案例67號(hào)裁判規(guī)則質(zhì)疑
錢玉林（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例67號(hào)裁判要點(diǎn)認(rèn)為，分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓人解除合同的，不適用《合同法》第167條有關(guān)解除合同的規(guī)定，理由是分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同不同于以消費(fèi)為目的的分期付款買賣合同。該裁判理由與立法和司法實(shí)際不符。審判實(shí)踐中，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的的分期付款買賣合同糾紛遠(yuǎn)多于以消費(fèi)為目的的分期付款買賣合同糾紛。交付標(biāo)的物后分期付款是分期付款買賣合同的本質(zhì)屬性，該指導(dǎo)案例未能根據(jù)這一屬性分析所涉分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同能否類推適用分期付款買賣合同的規(guī)定，同時(shí)混淆了《合同法》第94條規(guī)定的解除權(quán)與第167條規(guī)定的解除權(quán)之間的區(qū)別，將不能滿足第94條規(guī)定的解除要件，闡釋為不適用第167條的理由。事實(shí)上，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同對(duì)買賣合同有關(guān)規(guī)定的參照適用，與對(duì)合同法總則的適用是不矛盾的，該指導(dǎo)案例的裁判規(guī)則引人誤解，殊值反思。
關(guān)鍵詞：分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同 《合同法》第167條 合同解除 指導(dǎo)案例67號(hào)
法律的二值代碼性與復(fù)雜性化約
泮偉江（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：復(fù)雜性是無數(shù)個(gè)要素之間無數(shù)種連接的可能性。它是世界存在的基本狀態(tài)與特征。秩序是化約世界復(fù)雜性的結(jié)果，是特定要素之間通過演化形成穩(wěn)定的關(guān)聯(lián)性，由此形成系統(tǒng)（秩序）與環(huán)境（世界）之間的復(fù)雜性落差。復(fù)雜性又可以區(qū)分為世界的復(fù)雜性與情境的復(fù)雜性。法律系統(tǒng)“合法／非法”的二值代碼性特征，既是法律系統(tǒng)化約世界復(fù)雜性的結(jié)果，同時(shí)也為法律系統(tǒng)最大限度地應(yīng)對(duì)與處理“情境復(fù)雜性”提供了條件，施加了限制。具有二值代碼性特征的現(xiàn)代法律系統(tǒng)，在當(dāng)代中國社會(huì)轉(zhuǎn)型中扮演了重要而關(guān)鍵的角色。
關(guān)鍵詞：二值代碼性 環(huán)境復(fù)雜性 偶聯(lián)性 決策過程的合理性 社會(huì)分化
中國普法三十年（1986-2016）的困頓與超越
趙天寶（西南政法大學(xué)應(yīng)用法學(xué)院）
內(nèi)容提要：普法是我國政府為了普及法律知識(shí)和培育法治觀念開展的專項(xiàng)活動(dòng)。1986——2000年普法的目的是法律秩序的塑造，相應(yīng)策略是國家管理從政治調(diào)控向依法治理轉(zhuǎn)變。2001——2016年普法的目的是法治觀念的提升，相應(yīng)策略是促進(jìn)受眾從認(rèn)知期望向規(guī)范期望轉(zhuǎn)變。經(jīng)過三十年的努力，國家已初步建立起“過程——結(jié)果”的雙重控制機(jī)制，在堅(jiān)持國家普法系統(tǒng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的同時(shí)，不斷擴(kuò)大社會(huì)普法系統(tǒng)的宣傳度和影響力。然而，由于系統(tǒng)的復(fù)雜性和偶在性，導(dǎo)致普者與受眾、普法與立法、普法與守法等系統(tǒng)中涌現(xiàn)諸多悖論，普法實(shí)效仍有待提升。是故，超越這些悖論，逐步加強(qiáng)普者系統(tǒng)與受眾系統(tǒng)的溝通機(jī)制，實(shí)現(xiàn)普法系統(tǒng)與其環(huán)境的“結(jié)構(gòu)耦合”，從倚重形式向提升實(shí)效轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)成為我國未來普法的指針。
關(guān)鍵詞：普法 受眾 盧曼 系統(tǒng)論
民主憲法的工程學(xué)
李少文（中央黨校政法部）
內(nèi)容提要：從社會(huì)契約理論推導(dǎo)出的民主憲法凝聚了人民的意志，表征民主、組織國家、維持民主是其使命。憲法工程學(xué)興起于新興民主國家制度選擇的實(shí)踐，它能夠回應(yīng)憲法與民主的關(guān)系，闡釋民主如何在憲法之中加以貫徹，亦發(fā)現(xiàn)憲法如何控制民主。它是理解憲法內(nèi)涵、實(shí)現(xiàn)憲法效力與發(fā)揮憲法功能的新的理論路徑。這種路徑不僅包括了設(shè)計(jì)民主的邏輯，也涵蓋了憲法如何通過制度結(jié)構(gòu)和組織功能維持政治過程的運(yùn)作并促進(jìn)審議民主，如何通過政治活動(dòng)參與者與憲法的互動(dòng)關(guān)系確保憲法效力并推動(dòng)憲法發(fā)展。通過厘清乃至建設(shè)憲法工程，憲法作為根本法的地位和功能才能完全彰顯。憲法工程學(xué)廣泛運(yùn)用于憲法建立國家和民主轉(zhuǎn)型的過程之中，也是理解民主運(yùn)行的思路，它充分體現(xiàn)了憲法的結(jié)構(gòu)性特征和組織化功能，通過設(shè)計(jì)民主制度并控制民主過程實(shí)現(xiàn)憲法的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：憲法工程 民主憲法 制度技術(shù) 政治過程 憲法設(shè)計(jì)
作為與不作為之區(qū)分的目的理性思考
——以德國判例與學(xué)說為借鏡
呂翰岳（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：不作為犯在本體結(jié)構(gòu)和規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)上有其特殊性，而在多義舉止方式及“通過作為的不作為”等場(chǎng)合，作為與不作為的區(qū)分成為問題。在德國，不真正不作為犯有其獨(dú)特的法定要件和法律后果，區(qū)分作為與不作為對(duì)我國司法實(shí)踐的意義在于，是否通過保證人地位限縮處罰范圍。根據(jù)這一目的指引，停止能量投入應(yīng)被合目的地理解為能量不投入即不作為，其他特定方向上的能量投入皆為作為。該標(biāo)準(zhǔn)適用于真正的多義舉止方式和中斷救助，而“逆形態(tài)參與”、原因自由不作為和作為與不作為的競合都不是真正的行為形態(tài)區(qū)分問題。
關(guān)鍵詞：不作為 保證人地位 刑法任務(wù) 安樂死 法益保護(hù)
印證與概率：電子證據(jù)的客觀化采信
劉品新（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：大規(guī)模案例的統(tǒng)計(jì)分析表明，司法人員對(duì)電子證據(jù)的采信水平堪憂。這源于電子證據(jù)的專業(yè)性同自由心證原則之間的天然沖突。要破解該體制性障礙，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建客觀化的采信機(jī)制。這一要求暗合我國強(qiáng)調(diào)印證證明模式的傳統(tǒng)，但是必須著手理論再造，即通過創(chuàng)設(shè)關(guān)于電子證據(jù)的“孤證絕對(duì)否定”、“不同節(jié)點(diǎn)印證”、“屬性痕跡補(bǔ)強(qiáng)”、“區(qū)間權(quán)衡”等規(guī)則，打造虛擬空間的印證體系。在數(shù)據(jù)科學(xué)時(shí)代，還可以基于概率的乘積規(guī)則設(shè)計(jì)電子證據(jù)印證公式，進(jìn)一步實(shí)現(xiàn)電子證據(jù)的概率化采信。從注重經(jīng)驗(yàn)判斷轉(zhuǎn)向追求客觀量化，是電子證據(jù)采信的未來走向。
關(guān)鍵詞：電子證據(jù) 證據(jù)采信 印證 概率 證明模式
羅馬法上的農(nóng)地永久租賃及其雙重影響
李 �。ㄖ心县�(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：窺視農(nóng)地租賃體系中的永久租賃制度，可探求大陸法系農(nóng)地權(quán)利結(jié)構(gòu)演變的內(nèi)在邏輯。羅馬法借助租賃權(quán)繼受了希臘永久租賃中的“永佃”特質(zhì)，以占有財(cái)產(chǎn)性永佃利益的方式實(shí)現(xiàn)了農(nóng)地的穩(wěn)定利用。土地改良責(zé)任和最低租金規(guī)則成為農(nóng)地“永久”租賃中的核心要素，但租賃期間則與租賃性質(zhì)相脫離。羅馬法上農(nóng)地租賃制度的發(fā)展對(duì)后世私法產(chǎn)生了雙重影響：一方面，多元化的租賃方式豐富了物的利用形態(tài)，形成了不同類型的“具體所有權(quán)”，并促發(fā)了列舉式的所有權(quán)模型；另一方面，永佃權(quán)的核心要素被農(nóng)地租賃合同所吸納，后者逐步承擔(dān)起用益物權(quán)的功能，并成為當(dāng)代大陸法系農(nóng)地利用制度的核心。得益于農(nóng)地永久租賃制度，農(nóng)地占有和所有之間的關(guān)系在現(xiàn)代私法中獲以厘清，并形成了“多元所有權(quán)—以租賃為中心的農(nóng)地利用”的雙層農(nóng)地權(quán)利結(jié)構(gòu)范式。農(nóng)地永久租賃的歷史解析和大陸法系農(nóng)地結(jié)構(gòu)的嬗變，亦為中國農(nóng)地經(jīng)營權(quán)的構(gòu)建提供了參考，即在堅(jiān)持集體土地所有權(quán)的基礎(chǔ)上，以租賃權(quán)為工具實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員利益和其他經(jīng)營人的經(jīng)濟(jì)利益。
關(guān)鍵詞：租賃 永佃權(quán) 多元所有權(quán) 土地改良 經(jīng)營權(quán)
環(huán)球評(píng)論
強(qiáng)勢(shì)司法的政治邏輯：匈牙利憲法法院的啟示
趙 丹（國家檢察官學(xué)院）
內(nèi)容提要：二十世紀(jì)九十年代初期匈牙利建立的憲法法院一度被譽(yù)為世界上最強(qiáng)大的憲法法院，它主動(dòng)介入政治、社會(huì)、民生保障等熱點(diǎn)問題，成為匈牙利轉(zhuǎn)型過程中不可小覷的政治力量。匈牙利憲法法院的強(qiáng)勢(shì)并不是產(chǎn)生于制度真空中，而是憲法制度和具體政治力量復(fù)雜交互作用的產(chǎn)物。建立憲法法院是各派政治力量尋求“政治保險(xiǎn)”的結(jié)果；修憲賦予了憲法法院較高的憲法地位；而憲法的不完善又迫切需要憲法法院彌補(bǔ)疏漏并賦予憲法全新的內(nèi)涵；同時(shí)，轉(zhuǎn)型階段的匈牙利迫切需要獲得國際承認(rèn)，憲法法院成為該國在西方首要的國際關(guān)系資產(chǎn)，各派政治力量接受了憲法法院的強(qiáng)勢(shì)；匈牙利轉(zhuǎn)型初期多黨格局穩(wěn)定但民主治理效能低下的政治生態(tài)，也構(gòu)成了憲法法院強(qiáng)勢(shì)運(yùn)行的政治需求。
關(guān)鍵詞：憲法法院 政治邏輯 政治保險(xiǎn) 政治需求
基本權(quán)利干預(yù)視角下我國警察強(qiáng)制措施的立法完善
蔣 勇（西南政法大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：基本權(quán)利所具備的人權(quán)制度化特征，使得基本權(quán)利理論成為部門立法的重要理論依據(jù)。警察強(qiáng)制措施極有可能構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的干預(yù)，應(yīng)當(dāng)接受基本權(quán)利干預(yù)正當(dāng)化要件的檢驗(yàn)。我國警察強(qiáng)制措施在立法位階上突破了法律保留原則，在體系構(gòu)造上違反了比例原則，在運(yùn)行過程中缺少司法令狀�；緳�(quán)利理論的植入在我國存在一定的難度，這表現(xiàn)在立法過于簡略而政策增長過多導(dǎo)致警察強(qiáng)制措施授權(quán)的合法性質(zhì)疑。違法和犯罪的二元制裁體系形成我國警察任務(wù)的雙軌特征，“項(xiàng)目制”運(yùn)作與壓力型體制構(gòu)成我國警察權(quán)控制的主要途徑。以《人民警察法》的修改為契機(jī)，完善警察強(qiáng)制措施的相關(guān)立法，需要在觀念上實(shí)現(xiàn)立法先行與憲法統(tǒng)攝，在制度上尋求基本權(quán)利與警察法的規(guī)范聯(lián)結(jié)。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 警察強(qiáng)制措施 合法性 二元制裁體系 行政權(quán)
國際法研究
論海事賠償請(qǐng)求限制性與非限制性之識(shí)別
余曉漢（武漢大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：我國《海商法》第十一章借鑒吸收1976年《海事索賠責(zé)任限制公約》，規(guī)定了海事賠償責(zé)任限制制度。從整體把握國內(nèi)法和國際條約的解釋規(guī)則出發(fā)，通過分析相關(guān)海事司法解釋和典型案例所體現(xiàn)的法律解釋方法可見，盡管不排除在未來司法實(shí)踐中采用其他法律解釋方法的可能，但為保障海事法律適用的穩(wěn)定性、可預(yù)期性和國際趨同性，海事賠償請(qǐng)求限制性與非限制性的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以立法者目的解釋和文義解釋為主，并進(jìn)行合乎邏輯的論證說理。鑒于該公約第2條第1款規(guī)定的限制性海事賠償請(qǐng)求a、c項(xiàng)與d、e項(xiàng)在文義上存在重疊，認(rèn)定有關(guān)海事賠償請(qǐng)求的限制性與非限制性更應(yīng)重視考察立法目的。我國現(xiàn)階段可進(jìn)一步確立兩項(xiàng)規(guī)則：第一，1976年《海事索賠責(zé)任限制公約》與我國《海商法》對(duì)相關(guān)公共利益的保護(hù)具有有限性和層次性，司法實(shí)踐還強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系的相對(duì)性，并非凡是涉及公共利益的海事賠償請(qǐng)求均為非限制性。第二，某項(xiàng)海事賠償請(qǐng)求若在文義上可歸于《海商法》所保留的該公約第2條第1款d、e項(xiàng)的范圍，盡管也可歸于該條款a、c項(xiàng)的范圍，仍應(yīng)認(rèn)定為非限制性海事賠償請(qǐng)求；若在文義上不能歸于第2條第1款d、e項(xiàng)，而可納入該條款a、c項(xiàng)的范圍，則應(yīng)認(rèn)定為限制性海事賠償請(qǐng)求。
關(guān)鍵詞：海事賠償請(qǐng)求 責(zé)任限制 限制性 非限制性 法律解釋方法