理論前沿
羅馬法學(xué)與現(xiàn)代歐洲法中的情事變更制度
作者：［意］阿爾多·貝特魯奇（意大利比薩大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：情事變更是現(xiàn)代合同法的一項重要制度，雖然它在羅馬法中尚未系統(tǒng)成型，但是法學(xué)家已經(jīng)開始根據(jù)不同合同類型的法定規(guī)則、習(xí)俗、誠信原則、不當(dāng)?shù)美鹊确峙渫话l(fā)情事導(dǎo)致合同不能履行的風(fēng)險，并給予重新協(xié)商、部分免除債務(wù)、單方解除等多元化的救濟(jì)。中世紀(jì)的法學(xué)家在羅馬法基礎(chǔ)上抽象出“情事不變”規(guī)則。為了維護(hù)契約嚴(yán)守的立場，近代的人文主義法學(xué)派和自然法學(xué)派將之建構(gòu)為與合同內(nèi)容相關(guān)的默示條件，最終在潘德克吞學(xué)派中形成前提理論。隨著社會和經(jīng)濟(jì)格局的變化，情事不變原則經(jīng)由學(xué)理、判例而進(jìn)入各國民法典，并在歐洲統(tǒng)一私法層面得以確認(rèn)。在制度的抽象條文已經(jīng)被普遍接受的情況下，羅馬法中類型化的區(qū)分和多元化的救濟(jì)方式對于在不同的情況下準(zhǔn)確援用這一條文具有特殊價值。
憲法宣誓、人民主權(quán)與執(zhí)政黨的政治倫理
作者：張國旺（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院）
內(nèi)容提要：已有對憲法宣誓的研究，要么從比較法視角入手，側(cè)重其與國際接軌的意義；要么從具體的宣誓程序著眼，側(cè)重其制度設(shè)計的完善。若將憲法宣誓看作普法意義上的社會動員，探討它與人民主權(quán)的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，以及它對激活和更新執(zhí)政黨之政治倫理的意義，則會得出下述認(rèn)識：第一，憲法宣誓制度包含著政治過程、法律過程和社會動員過程三個維度，政治過程是動因，法律過程是形式，社會動員過程是本質(zhì)；因而它不是向宣誓者施加責(zé)任的法律機制，而是示范某種特定情感的社會儀式。第二，憲法宣誓既包含“向憲法宣誓”，也包含“通過憲法來宣誓”，憲法宣誓的聆聽者不再只是憲法，而更多的是借由憲法而在場的“人民”；宣誓者既是向結(jié)構(gòu)化的人民宣誓，也是通過已結(jié)構(gòu)化的人民向“人民本身”宣誓。第三，憲法宣誓的主體不僅代表其個人，而且也代表執(zhí)政黨向人民重申自身的政治倫理。第四，執(zhí)政黨政治倫理的激活必須直面憲法、歷史和社會生活內(nèi)在的多重復(fù)雜性。
正當(dāng)防衛(wèi)與比例原則——刑法條文合憲性解釋的嘗試
作者：陳璇（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：比例原則作為法治國捍衛(wèi)公民基本權(quán)利的一項憲法性原則，對于確定正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的限度具有指導(dǎo)作用。正當(dāng)防衛(wèi)必須符合適當(dāng)性和必要性原則，但狹義比例原則對它的制約卻極弱。防衛(wèi)限度的判斷應(yīng)在原則上放棄法益均衡的考量，這是基于合憲性解釋所得出的合理結(jié)論。理由在于：第一，正當(dāng)防衛(wèi)不是公民代行國家權(quán)力的行為，故不存在全盤適用行政法上狹義比例原則的必然性。第二，狹義比例原則與正當(dāng)防衛(wèi)保障公民消極自由的性質(zhì)不符。第三，法益均衡的必要性來自于社會團(tuán)結(jié)原則，但正當(dāng)防衛(wèi)在總體上與該原則無法兼容。第四，警察防衛(wèi)權(quán)的限度之所以在實際上嚴(yán)于普通公民的防衛(wèi)權(quán)，不是因為它受到了狹義比例原則的限制，而是因為必要性條件本身會隨著防衛(wèi)主體防衛(wèi)能力的升高而提出更高的要求。
論檢察權(quán)配置的自縛性
作者：孫皓（天津市人民檢察院法律政策研究室）
內(nèi)容提要：檢察權(quán)由諸多不同類型的權(quán)力組合而成，并各自在刑事訴訟流程中扮演著不可或缺的角色。目前的檢察權(quán)配置，正是基于其權(quán)能的特質(zhì)才形成固有模式，表現(xiàn)為精細(xì)化分工的內(nèi)設(shè)機構(gòu)。但是，這樣的格局形態(tài)卻導(dǎo)致司法實踐中的權(quán)力運行障礙，限制了立法原意的實現(xiàn)，產(chǎn)生了某種“自縛性”。這一問題的解決，有賴于釋放辦案主體的自主性，以漸進(jìn)方式破除“部門析出”的體制性障礙。當(dāng)檢察權(quán)以相對集中的樣態(tài)呈現(xiàn)時，或許可以徹底擺脫因其自身功能失靈所造成的反噬，確保內(nèi)外關(guān)系秩序的恢復(fù)。為此，需要重新對檢察機關(guān)的內(nèi)部組織形式進(jìn)行排列組合，打破精細(xì)化分工的固有格局，代之以具有自主性的辦案單元。當(dāng)然，消除“自縛性”將是一個漫長的過程，科學(xué)的方法論在其中發(fā)揮著至為關(guān)鍵的作用，并推動提升司法效能、保障司法公正之根本目標(biāo)的實現(xiàn)。
公共場所監(jiān)控視頻的刑事證據(jù)能力問題
作者：縱博（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：公共場所監(jiān)控視頻的刑事證據(jù)能力問題主要集中于取證手段合法性和證據(jù)的可靠性兩個方面。即便公民身處公共場所，也依然享有隱私權(quán)，因此公共場所的視頻監(jiān)控在特定情形下仍會因侵害公民隱私權(quán)而構(gòu)成技術(shù)偵查行為，對于通過非法實施技術(shù)偵查型視頻監(jiān)控行為而獲得的公共場所監(jiān)控視頻，應(yīng)按照非法證據(jù)排除規(guī)則判定是否予以排除。公共場所監(jiān)控視頻的可靠性主要從視頻的生成、收集及流轉(zhuǎn)過程中是否存在影響其客觀真實性的因素進(jìn)行判斷，可以采取推定、書面筆錄及取證錄像、證人證言、專家鑒定意見等方式對監(jiān)控視頻的可靠性進(jìn)行證明。
論金融理財產(chǎn)品法律規(guī)范的統(tǒng)一適用
作者：季奎明（華東政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：信托公司、證券公司、基金公司、保險公司以及商業(yè)銀行均經(jīng)營理財業(yè)務(wù)，雖然產(chǎn)品的名稱不一，投資者群體不盡相同，但理財產(chǎn)品的法律構(gòu)造高度同質(zhì)化。信托在各個國家會呈現(xiàn)出不同的樣貌，但其本質(zhì)是界分出范圍明確的特殊目的財產(chǎn)并在此基礎(chǔ)上規(guī)范委托人、受托人、受益人及其與第三人的關(guān)系，盡管我國的一些理財產(chǎn)品不乏刻意回避“信托”名稱的情況，但究其實質(zhì)并未跳出信托的范疇。目前我國對理財產(chǎn)品的分業(yè)而治導(dǎo)致了行業(yè)競爭不公平、投資者保護(hù)不力、規(guī)范漏洞明顯、司法依據(jù)混亂等困局。而金融監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)變不是一夕之功，且規(guī)范市場的有效途徑不局限于行政監(jiān)管，確保金融理財市場適用統(tǒng)一的權(quán)威的法律規(guī)范，才是消解目前各類弊端的更可行的路徑。建議完善《信托法》來統(tǒng)一規(guī)范理財業(yè)務(wù)的當(dāng)事人，擴張《證券法》的適用范圍來統(tǒng)一規(guī)范理財產(chǎn)品的公開發(fā)行與流通。
主題研討：“民法典編纂與商事立法”
剪不斷，理還亂：民法典制定中民法與商法關(guān)系的再思考
作者：劉凱湘（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：民商分立或民商合一只能是形式意義上的劃分，而非實質(zhì)意義上的劃分。就實質(zhì)意義上的劃分而言，無論是大陸法系還是英美法系均不存在真正意義上的民商合一立法例，而只有民商分立的立法例。不同的立法例各有千秋，利弊互見，但就法律之于一國經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展所起的作用而言，仍然可得出孰優(yōu)孰劣的判斷。大陸法系民法典的制定有羅馬法的基礎(chǔ)，其形式理性都有相對確定的歷史借鑒與傳承依據(jù)，而商法典不同，它僅僅是社會現(xiàn)實需求的產(chǎn)物，是法律因應(yīng)和解決社會問題的自然結(jié)果，而不是理性考量與邏輯推理的結(jié)果。迄今為止我國的立法機關(guān)并未明確采納何種立法例，而已有的立法現(xiàn)象和事實并不能得出我國屬于民商合一的立法例。盡快制定我國商事通則的目的在于解決商事單行法律群龍無首、互不協(xié)調(diào)的窘境，盡可能地在民法與商法之間建立通暢的互補關(guān)系，進(jìn)而科學(xué)地、理性地區(qū)分民法與商法，提高商法的適用效率與效益，完善我國的私法法治體系。
民法體例中商法規(guī)則的編內(nèi)與編外安排
作者：范�。暇┐髮W(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：民法規(guī)定私法領(lǐng)域的基本制度，商法在民法基本規(guī)則之上形成了獨特的商法規(guī)范體系；同屬私法的民法和商法存在互動銜接、互動交融。無論一國在立法體例上采取民商合一還是民商分立，在民法和商法具有統(tǒng)一適用規(guī)則的場合，作為提供基礎(chǔ)制度的民法基于法律的體系性，需要對民商法規(guī)則作出一體安排，即構(gòu)成民法對商法規(guī)則的編內(nèi)安排；在民法和商法不具有統(tǒng)一適用規(guī)則的場合，則需要在民法體例之外另行立法安排，即構(gòu)成民法對商法規(guī)則的編外安排，商法典及大量商事單行法屬此情形。因立法例的差異，民法與商法互動存有程度上的不同。民事立法編內(nèi)安排商事規(guī)則應(yīng)當(dāng)以私法統(tǒng)一規(guī)則需求為前提基礎(chǔ)，以具有法律適用意義為必要條件，以保持民法的“純潔性”為核心。以該標(biāo)準(zhǔn)審視我國的《民法總則（草案）》，該草案對商事規(guī)則的安排存在“詳略不當(dāng)”的問題，需要及時修正以使民法為商事制度創(chuàng)新留有充分的空間。
我國商法體系缺陷的補救：民商區(qū)分
作者：王建文（南京航空航天大學(xué)人文與社會科學(xué)學(xué)院）
內(nèi)容提要：在我國“民商不分的混合立法模式”下，由混合于民法規(guī)范的商法規(guī)范與單行商法構(gòu)成的商法規(guī)范體系存在著明顯缺陷。為克服我國現(xiàn)行商法體系缺陷，應(yīng)推動我國總綱性商法規(guī)范的立法化，實現(xiàn)民商區(qū)分的立法要求。在具體立法形式上，目前最現(xiàn)實的方案是制定《商法通則》，但不排除制定《商法典》的可能性。所謂民商區(qū)分，就是要對民事關(guān)系和商事關(guān)系區(qū)分對待，分別適用不同法律或者根據(jù)不同法律理念適用相同法律規(guī)范。因此，民商區(qū)分的關(guān)鍵問題就在于確定民事關(guān)系與商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在民商分立國家的商法典中，是以商人身份作為適用商法的依據(jù)，而商人身份又涉及商行為的判斷問題。易言之，商人與商行為既是商法的核心范疇，也是確定商事關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。但我國總綱性商法規(guī)范的核心范疇可確定為經(jīng)營者與經(jīng)營行為，并將其確定為民商區(qū)分的判斷標(biāo)準(zhǔn)。至于營業(yè)制度，則不必納入基本商法基本范疇，而將其作為總綱性商法規(guī)范的重要內(nèi)容即可。
民法典如何對待個體工商戶
作者：曹興權(quán)（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）
內(nèi)容提要：個體工商戶的私法需求邏輯已從針對特權(quán)賦予與財產(chǎn)保護(hù)轉(zhuǎn)向基于發(fā)展支持的特殊私法義務(wù)的豁免。對于賦予私法資格、確立民事主體身份、給予財產(chǎn)權(quán)保障以及解決內(nèi)部外部財產(chǎn)關(guān)系等規(guī)則，由民法典供給的必要性已不存在；對于商個人特殊私法義務(wù)豁免機制，民法典不宜直接供給。民法典延續(xù)《民法通則》的立場而單獨規(guī)定個體工商的處理模式，不僅導(dǎo)致立法與現(xiàn)實脫節(jié)，而且將因明文規(guī)定個體工商戶的商人身份而強化該豁免機制需求的必要性，其中的所有制特色與強制登記體制的管制隱喻會消減民法典內(nèi)在的自由與平等理念，個體工商戶內(nèi)涵界定難題以及規(guī)范體系架構(gòu)模式的選擇困惑給立法技術(shù)帶來難以有效解決的挑戰(zhàn)。因此，建議民法典總則回避個體工商戶制度，刪除《民法總則（草案）》中的相關(guān)內(nèi)容。
環(huán)球評論
近代中國憲法史上的兩院制問題
作者：聶鑫（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：國會兩院制是近代中國憲法史上一個重要、但卻容易被忽視的問題。國會兩院的權(quán)力關(guān)系與單一制或聯(lián)邦制的國家結(jié)構(gòu)形式密切相關(guān)；而由兩院的對立所造成的國會運作失靈，還給總統(tǒng)權(quán)力的擴張制造了可乘之機，甚至可能造成政體形式由議會制轉(zhuǎn)向總統(tǒng)制。近代中國的國會體制經(jīng)歷了辛亥革命之初參議院一院制、民國北京政府前十年對稱式兩院制、１９２３年《中華民國憲法》下的非對稱式兩院制、南京國民政府訓(xùn)政時期的立法院一院制與１９４６年《中華民國憲法》下的“一個半議院”體制等多個階段。總的來說，近代中國制憲者能夠在參眾兩院于政治實踐中尚未發(fā)生嚴(yán)重對立的情況下，擯棄對稱式兩院制；進(jìn)而在中西結(jié)合的五權(quán)憲法新范式下，設(shè)計出類似阿克曼所謂“一個半議院”的模式；并且在單一制國家結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，通過“一個半議院”的模式兼容了聯(lián)邦制的因子。這些都是非常有益的嘗試。
國際法研究
“南南聯(lián)合”構(gòu)建新型“ＴＲＩＰＳ?ｐｌｕｓ”規(guī)則研究
——以中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)為例
作者：朱繼勝（廣西民族大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：ＴＲＩＰＳ存在制度缺陷，導(dǎo)致南北國家之間利益失衡�！埃裕遥桑校�?ｐｌｕｓ”規(guī)則在ＴＲＩＰＳ的基礎(chǔ)上提高現(xiàn)代知識的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，使利益失衡加劇。南方國家在傳統(tǒng)資源方面具有比較優(yōu)勢。通過“南南聯(lián)合”構(gòu)建新型“ＴＲＩＰＳ?ｐｌｕｓ”規(guī)則，將傳統(tǒng)資源納入ＴＲＩＰＳ的保護(hù)或提高其保護(hù)水平，具有實質(zhì)合法性與形式合法性，是重建利益平衡的可行路徑。中國作為發(fā)展中國家的代表，應(yīng)擔(dān)負(fù)起相應(yīng)的國際責(zé)任，即對內(nèi)探索傳統(tǒng)資源保護(hù)的立法模式和實踐經(jīng)驗，對外構(gòu)建新型“ＴＲＩＰＳ?ｐｌｕｓ”規(guī)則并爭取將其納入ＴＲＩＰＳ框架，以重建利益平衡。