理論前沿 澳門特別行政區(qū)對市場競爭的保護(hù)： 挑戰(zhàn)與展望……（【摩爾多瓦】亞歷山大·史維特里契尼）5 “以管理為基礎(chǔ)的規(guī)制” ——對網(wǎng)絡(luò)運營者安全保護(hù)義務(wù)的重構(gòu)……（洪延青）20 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法責(zé)任比較研究……（王華偉）41 論“不予適用”：一種消極的司法審查 ——以《行政訴訟法》第63條和64條為中心的考察……（馬得華）57 建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿法律后果比較觀察……（王林清）75 我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路……（任重）92 法律認(rèn)識論視野中的法律淵源概念……（馬馳）111 環(huán)球評論 德國的引渡制度：原則、結(jié)構(gòu)與變化……（樊文）127 英國大憲章對羅馬法的繼受與創(chuàng)新……（陳鵬飛）147 國際法研究 “中國平安訴比利時王國投資仲裁案” ——以條約適用的時際法為視角……（劉勇）162 中國自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)文本的體系化構(gòu)建……（劉彬）179 |
理論前沿
澳門特別行政區(qū)對市場競爭的保護(hù)：挑戰(zhàn)與展望
【摩爾多瓦】亞歷山大·史維特里契尼
內(nèi)容提要：現(xiàn)代競爭法的作用在于保護(hù)市場競爭，目前綜合的競爭立法模式和設(shè)立專門的競爭執(zhí)法機構(gòu)已成為全球趨勢，并形成一種“普遍性擴散”。澳門特區(qū)作為一個在很大程度上依賴于博彩業(yè)的小型發(fā)達(dá)經(jīng)濟體，屬于世界上少數(shù)沒有采取綜合競爭立法的地區(qū)之一。本文分析了澳門在博彩、電信和金融服務(wù)等幾個行業(yè)的市場競爭規(guī)范的現(xiàn)狀，以及導(dǎo)致澳門沒有采取綜合競爭立法的內(nèi)外因素。從各種內(nèi)部因素來看，政府旨在穩(wěn)定供應(yīng)和價格，支持本地中小企業(yè)，保證本地居民就業(yè)等政策使得競爭法沒有成為澳門實現(xiàn)經(jīng)濟和社會目標(biāo)的合適的工具。從外部因素來看，與中國內(nèi)地和香港（二者都有相應(yīng)的競爭制度）的經(jīng)濟一體化并沒有促使澳門制定自己的競爭法。本項研究力圖對澳門競爭保護(hù)現(xiàn)狀加以解釋并展望在該領(lǐng)域未來的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：競爭法 澳門特別行政區(qū) 小型市場經(jīng)濟體 經(jīng)濟一體化
“以管理為基礎(chǔ)的規(guī)制”
——對網(wǎng)絡(luò)運營者安全保護(hù)義務(wù)的重構(gòu)
洪延青
內(nèi)容提要：和世界上大多數(shù)國家一樣，我國的網(wǎng)絡(luò)運營者主要是黨政軍和國有企事業(yè)單位之外的私營部門。因此，如何妥善地界定他們所需承擔(dān)的網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)義務(wù)，是改善我國網(wǎng)絡(luò)安全狀況的關(guān)鍵問題之一。在此方面，現(xiàn)行制度和兩次公開征求意見的《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》，均采用了“關(guān)注安全底線的、靜態(tài)的、具體的措施性規(guī)定”，作為網(wǎng)絡(luò)運營者安全保護(hù)義務(wù)的核心內(nèi)容。而在網(wǎng)絡(luò)安全形勢瞬息萬變的今天，“關(guān)注安全底線的、靜態(tài)的、具體的措施性規(guī)定”實際上并不足以為網(wǎng)絡(luò)和信息系統(tǒng)提供實質(zhì)性的安全。因此，《網(wǎng)絡(luò)安全法》中對于安全保護(hù)義務(wù)的制度設(shè)計，應(yīng)該致力于讓網(wǎng)絡(luò)運營者在內(nèi)部決策環(huán)節(jié)就足夠重視風(fēng)險管理，使安全義務(wù)從外部“至上而下”地施加轉(zhuǎn)變?yōu)椤皟?nèi)化于心”。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)安全 網(wǎng)絡(luò)運營者 安全保護(hù)義務(wù) 以管理為基礎(chǔ)的規(guī)制
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法責(zé)任比較研究
王華偉
內(nèi)容提要：造成我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任邊界不確定的重要原因之一在于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型化的缺失。德國和歐盟法律中的四分法，即內(nèi)容提供者、網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、緩存服務(wù)提供者、存儲服務(wù)提供者，為我們提供了有益的借鑒。這一分類模式以行為的技術(shù)功能為標(biāo)準(zhǔn)，不僅劃分出了四種具有體系性、明確性的主體類型，而且為不同主體類型規(guī)定了明確的責(zé)任邊界，在網(wǎng)絡(luò)安全與信息自由、媒體自由之間找到了較好的平衡點。我國相關(guān)法律規(guī)范仍然缺乏一套明確合理的類型化區(qū)分模式，導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任認(rèn)定的模糊。我們應(yīng)當(dāng)積極借鑒吸收德國與歐盟的有益經(jīng)驗，用互聯(lián)網(wǎng)教義學(xué)理論充實寬泛的法律框架。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者 監(jiān)控義務(wù) 責(zé)任限度
論“不予適用”：一種消極的司法審查
——以《行政訴訟法》第63條和64條為中心的考察
馬得華
內(nèi)容提要：基于法的位階理論和“上位法優(yōu)于下位法”適用規(guī)則，可以對新《行政訴訟法》第63條和64條作出全新解釋，提出“不予適用”模式，法院可以在個案中拒絕適用抵觸上位法的下位法，但不撤銷或改變下位法�！安挥柽m用”是一種消極的司法審查，只具有個案效力，不會侵犯備案審查機關(guān)的權(quán)力。法院不但可以不予適用規(guī)范性文件，而且可以不予適用抵觸上位法的規(guī)章、地方性法規(guī)和行政法規(guī)。司法實踐中地方法院處理上下位法沖突時沒有完全遵循“不予適用”模式，而最高人民法院的批復(fù)尤其是指導(dǎo)性案例5實質(zhì)上支持“不予適用”模式�！安挥柽m用”模式也有邊界，法院無權(quán)不予適用法律，應(yīng)盡可能對法律作合憲性解釋。
關(guān)鍵詞：依據(jù) 參照 不予適用 司法審查 備案審查
建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿法律后果比較觀察
王林清
內(nèi)容提要：我國《物權(quán)法》第149條關(guān)于建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后的續(xù)期繳費規(guī)定的缺失，與其說是一個法律條款的立法漏洞，莫不如說是一個有意的立法留白。對續(xù)期是否繳費進(jìn)行解釋，一方面可以明確住宅建設(shè)用地使用權(quán)事實上具有永久存續(xù)的客觀法律基礎(chǔ)，另一方面也對繳費到底是義務(wù)還是額外負(fù)擔(dān)而產(chǎn)生爭論。通過對大陸法系德國、日本、我國臺灣地區(qū)的地上權(quán)制度及英美法系香港特區(qū)的批租制度進(jìn)行比較觀察，對于建設(shè)用地使用權(quán)的續(xù)期，不妨采取住宅與非住宅區(qū)分原則，續(xù)期期限應(yīng)尊重建設(shè)用地使用權(quán)人之自由選擇，續(xù)期次數(shù)以一次為宜，應(yīng)當(dāng)象征性有償，根據(jù)土地所處地段、用途等因素綜合考量制定費用標(biāo)準(zhǔn)，采取一次繳納和分期繳納兩種方式。同時應(yīng)當(dāng)堅持法律保留的原則，涉及土地相關(guān)規(guī)范應(yīng)由上位的法律規(guī)范即全國人大常委會作出立法解釋，地方政府規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織的權(quán)利或者設(shè)定增加其義務(wù)的規(guī)范。
關(guān)鍵詞：建設(shè)用地使用權(quán) 住宅土地使用權(quán)續(xù)期 法律保留 利益平衡
我國訴前行為保全申請的實踐難題：成因與出路
任重
內(nèi)容提要：我國民事訴訟法雖然確立了訴前行為保全制度，但是實踐中申請保全卻存在一定困難，這是困擾知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和利害關(guān)系人的一個頑疾，亦導(dǎo)致我國立法、司法和理論研究之間產(chǎn)生一定割裂。除了與“起訴難”具有共通的制度背景，“申請難”還存在獨特的制度成因，其理論根源可以被歸結(jié)為對訴權(quán)范圍的限縮、對程序事項的輕視和對證明標(biāo)準(zhǔn)的誤讀。通過拓展訴權(quán)范疇，建立多維度的訴權(quán)體系，可以在理論上克服立案登記制改革的盲區(qū)。通過對《民事訴訟法》第101條、《民訴法解釋》第108條和第109條進(jìn)行體系解釋，可以建立證明標(biāo)準(zhǔn)的三層結(jié)構(gòu)，以“說明理由”和“可能”為標(biāo)志，將訴前行為保全及部分程序事項的證明標(biāo)準(zhǔn)界定為疏明。事實上，只有將解決“申請難”作為立案登記制改革的重要一環(huán)，在增加訴訟供給和完善司法救助的背景下，通過堅持優(yōu)勢蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，才能從根本上完善我國的訴前行為保全制度。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 訴前行為保全 訴權(quán) 程序事項 證明標(biāo)準(zhǔn) 疏明
法律認(rèn)識論視野中的法律淵源概念
馬馳
內(nèi)容提要：現(xiàn)有的法律淵源概念理論不能充分說明有關(guān)此概念的三個疑難。法律淵源概念應(yīng)當(dāng)從法律認(rèn)識論來加以界定，法律淵源在性質(zhì)上仍然屬于法律，它是法律認(rèn)識中的特定階段，與法律規(guī)范相區(qū)別，同時在法律認(rèn)識中呈現(xiàn)出層級化的特征�！胺钦椒蓽Y源”不是法律淵源，法律認(rèn)識中涉及的其他非操作性理由也不屬于法律淵源。
關(guān)鍵詞：法律淵源 法律認(rèn)識論
環(huán)球評論
德國的引渡制度：原則、結(jié)構(gòu)與變化
樊文
內(nèi)容提要：本文以德國引渡制度的基本理念和重要法源為切入點，圍繞《刑事案件國際司法協(xié)助法》，介紹德國引渡法的基本原則和程序結(jié)構(gòu)，包括無條約關(guān)系的引渡實體要件、程序流程以及歐盟范圍內(nèi)引渡的實體要件和程序流程，著重解決德國引渡制度的框架“是什么”的問題。在此基礎(chǔ)上，尋找德國引渡制度傳統(tǒng)原則和程序結(jié)構(gòu)出現(xiàn)的變化、特征和問題，并在對于德國的引渡制度“怎么看”的意義上給予評述。所有這些都服務(wù)于這樣的目的：找到適用于引渡的德國法律上的正確根據(jù)和途徑，順利地把當(dāng)事人從德國引渡出來，實現(xiàn)請求國的刑罰權(quán)。
關(guān)鍵詞：德國引渡法 司法協(xié)助 引渡程序
英國大憲章對羅馬法的繼受與創(chuàng)新
陳鵬飛
內(nèi)容提要：自公元一世紀(jì)中葉到十二世紀(jì)初，不列顛先后經(jīng)歷了直接和間接適用羅馬法的漫長時代，其法律成長在多方面受到羅馬法的影響。因此，1215年制定的英國大憲章不會像一些英國學(xué)者所言，是不列顛日耳曼傳統(tǒng)獨立發(fā)展的結(jié)果。大憲章中關(guān)于私人財產(chǎn)保護(hù)、人身自由保障、城市自治、賦稅和刑事司法的制度都深烙著羅馬法的印記；大憲章中蘊含的保障權(quán)利、限制王權(quán)、契約自由、注重程序等法律精神更是深受羅馬法的影響。大憲章可謂英格蘭法律成長中繼受羅馬法又秉持民族精神的創(chuàng)新結(jié)果，它蘊含著兼容并蓄、注重法治、協(xié)商共治、限制強權(quán)等一系列法律創(chuàng)新智慧，為英國普通法發(fā)展奠定了基石，使得后來的普通法系能夠與大陸法系相媲美。
關(guān)鍵詞：自由大憲章 羅馬法 法律繼受 法治創(chuàng)新
國際法研究
“中國平安訴比利時王國投資仲裁案”
——以條約適用的時際法為視角
劉勇
內(nèi)容提要：“中國平安訴比利時案”的核心爭議是條約適用的時際法問題。國際投資爭端解決中心仲裁庭對該案的審理過程過于倚重形式法律推理與條約文本解釋，未按照《維也納條約法公約》第28條的要求充分考慮中國與比利時在締結(jié)2009年雙邊投資協(xié)定時的立法意圖。目前中國有大量雙邊投資協(xié)定處于“自動續(xù)期”狀態(tài)，有待簽訂新約予以取代。在談判新的雙邊投資協(xié)定時，中國應(yīng)制定內(nèi)容明確的過渡條款，或納入專門的時際法適用條款。當(dāng)某一投資爭端涉及新舊雙邊投資協(xié)定的銜接問題時，中國投資者可考慮先尋求東道國當(dāng)?shù)鼐葷�，再適時訴諸國際仲裁。
關(guān)鍵詞：中國平安訴比利時案 國際投資爭端解決中心 中國-比利時雙邊投資協(xié)定 條約適用的時際法
中國自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)文本的體系化構(gòu)建
劉彬
內(nèi)容提要：我國以往對區(qū)域知識產(chǎn)權(quán)議題興趣較低，相關(guān)文本僅為籠統(tǒng)的被動象征。但近年來我國在自由貿(mào)易協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)章中納入了大量的硬性約束條款乃至“超TRIPS”條款，標(biāo)志著新時期隨著締約對象和自身條件的變化，我國的議題態(tài)度也開始發(fā)生變化。但對照美歐實踐，中國文本仍然存在結(jié)構(gòu)編排混亂、重要規(guī)定不一、措辭含義不清等問題。為此，我國亟需推動文本的體系化構(gòu)建，并整合為硬軟條款并行、堅持發(fā)展導(dǎo)向的穩(wěn)定范式。此范式應(yīng)關(guān)注國情需求度與可接受性，注重各個協(xié)定的制度一致，體現(xiàn)我國知識產(chǎn)權(quán)利益進(jìn)攻點。鑒于自由貿(mào)易協(xié)定已成為國際經(jīng)貿(mào)立法的最活躍舞臺，此項工作有助于我國產(chǎn)生發(fā)展中大國的規(guī)則示范效應(yīng)，漸進(jìn)把握規(guī)則主導(dǎo)權(quán)。
關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易協(xié)定 知識產(chǎn)權(quán) “超TRIPS”條款 體系化 范式