理論前沿 國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用： 秩序構(gòu)建中的規(guī)則博弈……(黃志雄) 5 實(shí)現(xiàn)共同善的良法善治： 工具主義法治觀新探……(鄭玉雙) 19 司法裁判中法官利益衡量的展開 ——普通法系下的實(shí)踐及其啟示……（王虹霞）33 論毀譽(yù)犯罪的特殊對象 ——從死者和官員名譽(yù)保護(hù)視角的分析……（蔡曦蕾）50 環(huán)球評(píng)論 邁向歐盟統(tǒng)一行政程序法典： 背景、爭議與進(jìn)程……（彭錞）77 瑞典信息公開原則的誕生與演進(jìn)……（畢洪海）94 德國土地征收補(bǔ)償法律機(jī)制研究……（袁治杰）113 對賭協(xié)議與公司法資本管制： 美國實(shí)踐及其啟示……（劉燕）137 德國未遂理論的流變及其啟示……（張志鋼）157 國際法研究 境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁的法律問題研究……（李慶明）181 |
理論前沿
國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用：秩序構(gòu)建中的規(guī)則博弈
黃志雄
內(nèi)容提要：隨著網(wǎng)絡(luò)空間走向法治化，國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用正成為一個(gè)備受關(guān)注的重要問題。2013年以來，國際社會(huì)就這一問題取得了若干重要進(jìn)展，但各國對于哪些國際法可以適用以及如何適用于網(wǎng)絡(luò)空間仍存在較大分歧。美國等西方國家從其自身利益出發(fā)，主要強(qiáng)調(diào)現(xiàn)有國際法特別是國際人權(quán)法和關(guān)于使用武力的法律制度的適用�，F(xiàn)有國際法在網(wǎng)絡(luò)空間的適用應(yīng)當(dāng)是平衡和適度謹(jǐn)慎的。隨著網(wǎng)絡(luò)空間逐步走向法治化，專門制定新的國際法規(guī)則也日益重要。有關(guān)國際法適用于網(wǎng)絡(luò)空間的爭論，主要源于各國圍繞網(wǎng)絡(luò)空間秩序構(gòu)建的意識(shí)形態(tài)、價(jià)值觀分歧和現(xiàn)實(shí)利益的爭奪。我國應(yīng)積極參與網(wǎng)絡(luò)空間國際規(guī)則的制定，提高我國在網(wǎng)絡(luò)空間國際秩序構(gòu)建中的話語權(quán)和影響力。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)空間 國際法 秩序構(gòu)建 規(guī)則博弈 適用
實(shí)現(xiàn)共同善的良法善治：工具主義法治觀新探
鄭玉雙
內(nèi)容提要：2014年《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》賦予良法善治在法治實(shí)踐中的結(jié)構(gòu)性地位，因此需要在理論上確立良法善治在法治觀建構(gòu)中的價(jià)值處境。法治觀是關(guān)于法治實(shí)踐的全備理論構(gòu)想，包含價(jià)值立場、方法論主張、道德證成和政治意義四個(gè)方面。工具主義法治觀主張法治是國家通過法律這一工具性手段的治理而促進(jìn)共同體成員實(shí)現(xiàn)共同善的制度性實(shí)踐。工具主義法治觀在價(jià)值立場上主張法律具有工具性價(jià)值，是實(shí)現(xiàn)共同善之制度性手段；在方法論主張上堅(jiān)持教義性立場，把法律之治化約為規(guī)則之治；在道德證成意義上，主張法律的價(jià)值或規(guī)則治理的道德意義來自于共同善；在政治意義上體現(xiàn)為良法善治。基于這四個(gè)方面而重構(gòu)的工具主義法治觀能夠克服法律工具主義長久以來所面對的批判和擔(dān)憂，為法治實(shí)踐提供新的理論定位和價(jià)值解析，從而為良法善治在國家現(xiàn)代化治理中的實(shí)現(xiàn)提供理論依據(jù)。
關(guān)鍵詞：工具主義法治觀 法律工具主義 工具價(jià)值 共同善 良法善治
司法裁判中法官利益衡量的展開
——普通法系下的實(shí)踐及其啟示
王虹霞
內(nèi)容提要：在普通法系國家的司法裁判中，法官利益衡量的展開頗具特色，有具體的操作規(guī)范和特定的標(biāo)準(zhǔn)，絕非法官的恣意妄為。依據(jù)法律所要實(shí)現(xiàn)的價(jià)值和目標(biāo)，普通法系法官在司法裁判中所要衡量的利益可以類分為由法律的確定性所服務(wù)于的社會(huì)利益和由正義所服務(wù)于的社會(huì)利益。這兩種社會(huì)利益之間如何進(jìn)行衡量，兩者之中何者具有優(yōu)先性，法官的判斷需要遵循特定的標(biāo)準(zhǔn)，包括以遵循法律為內(nèi)容的法律之內(nèi)的標(biāo)準(zhǔn)和以法律的社會(huì)目的為考量的法律之外的標(biāo)準(zhǔn)。普通法系法官的利益衡量展開過程在“雅各布訴肯特案”中得到了很好的體現(xiàn)。我們從中可以得出關(guān)于司法裁判中法官如何更好地展開利益衡量這一問題的啟示。
關(guān)鍵詞：普通法系 利益衡量 確定性 正義 社會(huì)目的
論毀譽(yù)犯罪的特殊對象
——從死者和官員名譽(yù)保護(hù)視角的分析
蔡曦蕾
內(nèi)容提要：從自然屬性與社會(huì)屬性視角思考，死者與官員成為毀譽(yù)犯罪的兩類特殊對象。在名譽(yù)的刑事保護(hù)問題上，應(yīng)否將死者囊括其中，以及應(yīng)否對官員特殊看待，本文通過對68個(gè)具代表性法域刑事毀譽(yù)規(guī)范的對比分析，立法中明確規(guī)定死者為毀譽(yù)犯罪之對象以及著重保護(hù)官員名譽(yù)的占一定優(yōu)勢，而中國刑事立法在此兩個(gè)問題上均屬少數(shù)派。從實(shí)然法的立場，基于親屬權(quán)益說的觀點(diǎn)，中國刑法教義學(xué)上存在將侵害死者名譽(yù)之行為犯罪化的余地。而在官員名譽(yù)權(quán)的刑事保護(hù)問題上，在立法、理論與實(shí)務(wù)界存在三種截然不同的態(tài)度。從應(yīng)然法的立場，采用實(shí)證的研究方法，最終揭示出當(dāng)下中國處于將名譽(yù)財(cái)產(chǎn)化的市場社會(huì)階段中，從而刑事立法上不應(yīng)保護(hù)死者名譽(yù)，在官員名譽(yù)權(quán)的刑事保護(hù)問題上宜持平等保護(hù)之觀點(diǎn)。
關(guān)鍵詞：毀譽(yù)犯罪 誹謗罪 特權(quán) 實(shí)證研究
環(huán)球評(píng)論
邁向歐盟統(tǒng)一行政程序法典：背景、爭議與進(jìn)程
彭錞
內(nèi)容提要：歐盟邁向統(tǒng)一行政程序法典的腳步正在加快。這既是對歐盟“行政國家”和“規(guī)制國家”興起所帶來行政控權(quán)挑戰(zhàn)的反應(yīng)，更是為了改善歐盟現(xiàn)存行政程序法的碎片化現(xiàn)狀。在此背景下，歐盟的統(tǒng)一行政立法運(yùn)動(dòng)近年來取得了長足發(fā)展，但仍面臨合法性、必要性和有用性三個(gè)方面的爭議與挑戰(zhàn)。2009年成立的“歐盟行政法研究網(wǎng)絡(luò)”集結(jié)百余位專家學(xué)者，于2014年推出《歐盟行政程序模范規(guī)則》，這是迄今為止歐盟行政程序統(tǒng)一立法運(yùn)動(dòng)的最大成果。其獨(dú)特的設(shè)計(jì)思路、功能定位和內(nèi)容結(jié)構(gòu)，正是為了回應(yīng)和解決相關(guān)爭議，彌補(bǔ)現(xiàn)行法律的碎片化缺陷，加強(qiáng)對歐盟行政權(quán)力的程序性控制。無論最終前景如何，這場立法運(yùn)動(dòng)已經(jīng)給歐盟的行政法治發(fā)展帶來助益，也能夠?yàn)橹袊姓绦蚍ǖ浠\(yùn)動(dòng)提供可資借鑒的比較法智識(shí)資源。
關(guān)鍵詞：歐盟行政法 行政程序法 行政國家 規(guī)制國家 法典化
瑞典信息公開原則的誕生與演進(jìn)
畢洪海
內(nèi)容提要：瑞典的信息公開原則誕生于“自由年代”，針對的是“自由年代”的秘密議會(huì)政治。該原則在250年前的誕生一方面要?dú)w因于競爭性政治的發(fā)展，另一方面則歸因于啟蒙運(yùn)動(dòng)時(shí)代的出版與言論自由的思想。瑞典立法的支持者還轉(zhuǎn)介了中國的經(jīng)驗(yàn)，不過存在著相當(dāng)程度的誤讀。瑞典的信息公開原則自始就與出版自由結(jié)合在一起，二者共同構(gòu)成了瑞典社會(huì)“公共領(lǐng)域”的基礎(chǔ)規(guī)范框架。信息公開原則的鞏固和演進(jìn)也與“公共領(lǐng)域”的發(fā)展和壯大息息相關(guān)，這種關(guān)聯(lián)性也有助于理解瑞典信息公開立法采取最大化模式的原因，即不僅強(qiáng)調(diào)信息公開對于權(quán)力的監(jiān)督作用，還強(qiáng)調(diào)信息公開是有效民主的重要保障。這兩個(gè)方面的要求在瑞典的信息公開制度中得到了充分的體現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：信息公開原則 出版自由 公共領(lǐng)域 自由年代 最大化模式
德國土地征收補(bǔ)償法律機(jī)制研究
袁治杰
內(nèi)容提要：德國土地征收制度以《基本法》第14條為出發(fā)點(diǎn)，以《建筑法典》中的土地征收規(guī)范為中心，并輔以《土地整理法》等特別法規(guī)定及各州的《土地征收法》，構(gòu)成完整的體系。《基本法》確立了征收補(bǔ)償?shù)摹皺?quán)衡”原則，實(shí)際上以“交易價(jià)值”作為補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。立法與實(shí)務(wù)的重點(diǎn)在于確定交易價(jià)值時(shí)查明是否存在需要加以扣除的被征收人的財(cái)產(chǎn)增值，以及因被征收人過錯(cuò)所可能導(dǎo)致的價(jià)值減損。征收補(bǔ)償?shù)姆秶ㄕ魇諏?dǎo)致的權(quán)利損失及其他后果損失。確定具體補(bǔ)償額度首先需要確定相應(yīng)的質(zhì)量時(shí)點(diǎn)和價(jià)值評(píng)估時(shí)點(diǎn)，在這個(gè)基礎(chǔ)上確定具體的評(píng)估方式和補(bǔ)償方式�？傮w上說，德國的征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)確保了被征收人獲得不多也不少的補(bǔ)償，從而良好地在公共利益與個(gè)人利益之間作了平衡。德國的立法與實(shí)務(wù)可以為我國提供積極的參考。
關(guān)鍵詞：德國 土地征收 征收補(bǔ)償 交易價(jià)值
對賭協(xié)議與公司法資本管制：美國實(shí)踐及其啟示
劉燕
內(nèi)容提要：海富案再審判決催生了“可以與股東對賭，不得與公司對賭”的流行解讀，批評(píng)者則惋惜司法守舊，未能如美國法院那樣擁抱創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新與合同自治。然而，以海富案之對賭協(xié)議作為參照系觀察美國PE/VC的法律實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，硅谷克服初始投資作價(jià)不確定性的安排并非公司現(xiàn)金補(bǔ)償，而是分期融資機(jī)制與股權(quán)比例調(diào)整；PE投資者的優(yōu)先股被贖回則須受制于資本維持原則以及清償能力的雙重限制。進(jìn)一步，特拉華州ThoughtWorks案展示了美國法院如何具體適用資本維持原則于贖回交易的過程，反襯出目前對海富案的流行解讀之謬誤。對賭協(xié)議的裁判核心不在于交易類型的合法性判斷，而是合同履行之可能性，后者需要基于公司財(cái)務(wù)狀況來具體分析。即使PE與公司進(jìn)行現(xiàn)金對賭，也可能因未損及公司資本與清償能力而具有正當(dāng)性。因此，無論是海富案的流行解讀還是學(xué)理批評(píng)都存在糾偏之必要，一個(gè)充滿活力的PE/VC投資市場也完全可以尊重公司法以及資本維持原則的底線。
關(guān)鍵詞：對賭協(xié)議 資本維持原則 美國PE/VC示范合同 優(yōu)先股 海富案
德國未遂理論的流變及其啟示
張志鋼
內(nèi)容提要：未遂論是不法論的核心內(nèi)容，在未遂理論中向來存在著主、客觀未遂論之爭，這使得未遂理論成為刑法總論中爭議最大的問題之一。德國主、客觀未遂論在經(jīng)歷數(shù)百年的拉鋸戰(zhàn)之后，目前居于通說的是混合了主、客觀未遂論的折中說——“印象理論”�！坝∠罄碚摗奔仁桥c德國現(xiàn)行刑法最為契合的解釋方案，也是德國刑法理論、立法與司法實(shí)踐互動(dòng)與妥協(xié)的范例。中國刑法中的未遂理論，應(yīng)當(dāng)從我國刑法尤其是總則中有關(guān)未遂犯和預(yù)備犯的規(guī)定出發(fā)，認(rèn)真對待現(xiàn)行刑法和司法實(shí)踐，而不是在泛意思刑法支配下非理性地盲從他國理論。
關(guān)鍵詞：未遂論 印象理論 意思刑法
國際法研究
境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁的法律問題研究
李慶明
內(nèi)容提要：自2013年起，最高人民法院逐漸改變了不認(rèn)可約定境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁的仲裁協(xié)議效力的立場，開始承認(rèn)其合法性和有效性。境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地作出的裁決并非“非內(nèi)國裁決”。如何支持和監(jiān)督境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁，以及依據(jù)何種標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定是否承認(rèn)與執(zhí)行其作出的裁決，是允許境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁方面尚待解決的問題。中國內(nèi)地當(dāng)事人日益廣泛參與境外仲裁的現(xiàn)實(shí)，以及發(fā)展涉外法律服務(wù)業(yè)和提升中國仲裁國際性和公信力的需要，都要求允許境外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地仲裁。有必要及時(shí)修改《仲裁法》，明確將仲裁地作為認(rèn)定裁決國籍的標(biāo)準(zhǔn)，并同等對待境外仲裁機(jī)構(gòu)與我國涉外仲裁機(jī)構(gòu)在中國內(nèi)地進(jìn)行的仲裁。
關(guān)鍵詞：境外仲裁機(jī)構(gòu) 國際商會(huì)仲裁院 《紐約公約》 仲裁地