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理論前沿
政黨權威與法治建構
——基于法治中國道路可能性的考察 （王若磊） 5
鄉(xiāng)村社會警察執(zhí)法“合作與沖突”二元格局及其解釋
——“互動-結構”的視角 （于龍剛） 18
論報應主義刑罰的積極價值 （孫立紅） 40
從“類”字的應用看中國古代法律及律學的發(fā)展 （陳 銳） 57
環(huán)球評論
共犯處罰根據(jù)的全新定位
——改良的純粹惹起說之提倡 （秦雪娜） 78
中世紀法學的擴用所有權學說 （董 能） 98
從聯(lián)合國報告和決議看廢除死刑的國際現(xiàn)狀和趨勢 （孫世彥） 116
美國海外金融賬戶及資產(chǎn)報告規(guī)則的演進與發(fā)展 （廖 凡） 136
國際法研究
歐盟投資協(xié)定中的投資者-國家爭端解決機制
——兼論中歐雙邊投資協(xié)定中的相關問題 （黃世席） 149
論“發(fā)展的條約解釋”及其在世貿(mào)組織爭端解決中的適用 （孫南翔） 161
論法國國際私法視閾下的公序法 （董金鑫） 179 |
理論前沿
政黨權威與法治建構——基于法治中國道路可能性的考察 王若磊
內(nèi)容提要：法治中國道路是否可能，很大程度上取決于中國共產(chǎn)黨在法治國家建構中的地位和作用。法治背后的政治性與法治模式的多樣性決定了可能存在一條不同于他國的法治發(fā)展道路。認知這條道路要具備歷史感和現(xiàn)實感，才能把握真實的中國憲制�，F(xiàn)代國家法治轉(zhuǎn)型需要權威作為動力機制和保障裝置，否則無法形成普遍的法律秩序；而現(xiàn)代政治的核心是政黨政治，政治權威常由政黨掌握，因此政黨往往成為后發(fā)國家法治建構初期的領導力量。當然，要順利實現(xiàn)黨領導下的法治國家建構，還需在權威不被消解的前提下實現(xiàn)政黨的法治轉(zhuǎn)型。
關鍵詞：法治 政黨 權威 法治的中國道路
鄉(xiāng)村社會警察執(zhí)法“合作與沖突”二元格局及其解釋——“互動-結構”的視角 于龍剛
內(nèi)容提要：鄉(xiāng)村社會警察執(zhí)法包含兩種互動模式。執(zhí)法互動發(fā)生于鄉(xiāng)土空間下，鄉(xiāng)土空間擁有自治性、熟悉性、不確定性、模糊性特征。常規(guī)狀態(tài)下警察呈現(xiàn)出消極的執(zhí)法姿態(tài)，將執(zhí)法權轉(zhuǎn)變?yōu)閴悍呗�，以擺平理順、化解矛盾。發(fā)生執(zhí)法沖突后，為重建秩序、重塑權威，警察轉(zhuǎn)而積極執(zhí)法；面對專項行動、聯(lián)合執(zhí)法，為完成執(zhí)法任務，警察主動出擊,執(zhí)法權的決斷性得以凸顯。鄉(xiāng)村社會轉(zhuǎn)型下村莊內(nèi)生秩序機制瓦解，警察在鄉(xiāng)村治安中承擔主要角色。但執(zhí)法領域內(nèi)國家能力相對匱乏，警察執(zhí)法事務具有系統(tǒng)性，執(zhí)法能力與執(zhí)法需求發(fā)生張力。一線執(zhí)法活動難以被科層體制所捕獲，監(jiān)管者與執(zhí)法者之間信息不對稱，針對一線執(zhí)法的監(jiān)管難以落實，只能依賴目標管理責任制來激勵執(zhí)法。嵌入鄉(xiāng)村社會與科層體制結構內(nèi)的警察執(zhí)法最終形成合作與沖突相循環(huán)的二元格局。深化公安改革，推動警察權法治化，應秉持全局思維，打擊執(zhí)法不規(guī)范行為，探索新型監(jiān)管機制，充實鄉(xiāng)村警力資源，并積極吸納社會力量參與執(zhí)法。
關鍵詞：警察執(zhí)法 鄉(xiāng)土空間 國家能力 科層體制
論報應主義刑罰的積極價值 孫立紅
內(nèi)容提要：報應主義刑罰觀念是刑法針對已然犯罪行為的應答，這使得它難以產(chǎn)生出面向未來的效果，因此，針對報應主義的批評主要是認為它不具有社會治理的效果，是一種消極的甚至是一種純粹破壞性的刑罰觀念。為了回應這一質(zhì)疑，必須回歸到報應主義的內(nèi)涵，即一種蘊含著確認公民自由的報應主義刑罰理念。如果為了回應對報應主義刑罰消極性的批評，僅僅考慮報應主義在建構國家與法的合法根據(jù)上的積極價值，則將潛藏著維護法之權威優(yōu)越于確認自由的危險。因此，有必要進入報應主義的另一維度，即從實踐具體正義的角度——恢復到一種平等狀態(tài)，以發(fā)掘其積極價值。在這一維度,報應主義刑罰觀的價值在于使被害人能夠作為一方積極主體參與刑罰基準權的博弈，從而使法對正義的追求不再體現(xiàn)為純粹的結果性要求，而是一種實踐性機制，在這一點上，古老的復仇法則為這種參與提供了值得參考的刑罰價目表。
關鍵詞：報應主義 法忠誠義務 矯正性正義 刑罰價值
從“類”字的應用看中國古代法律及律學的發(fā)展 陳銳
內(nèi)容提要：中國傳統(tǒng)律學有著研究關鍵字的傳統(tǒng),“律母”、“律眼”即是這一傳統(tǒng)的典型代表，但它忽略了另一關鍵字，即“類”字，它應當是中國傳統(tǒng)律學的一個核心范疇。因為：第一，在中國古代法律中，如果沒有“類”字及其蘊涵的分類方法、類型化方法，法律將變得繁復苛碎，就不可能出現(xiàn)較高水平的法律。第二，在中國古代律學作品中，如果沒有“類”字及“類推解釋”方法，就不可能出現(xiàn)高水平的律注作品。第三，在中國古代司法中，以“類”為基礎的觀念與方法始終居于主導地位�！邦悺弊知q如一把打開中國傳統(tǒng)律學大門的鑰匙，其功能與作用不可替代。“類”理論及方法并非外來物，而是一種本土資源，早在戰(zhàn)國時期荀子與墨家后學就發(fā)展出了比較系統(tǒng)的類理論，古人在編纂辭書、類書時也運用到了比較高超的分類技巧，它們對中國古代立法技術的提高有很大促進作用。當然，中國古代“類”理論及方法也有一定的局限性，這對中國古代法律及律學的發(fā)展產(chǎn)生了一定的消極影響。
關鍵詞：中國傳統(tǒng)律學 類 類型 分類 類推
環(huán)球評論
共犯處罰根據(jù)的全新定位——改良的純粹惹起說之提倡 秦雪娜
內(nèi)容提要：共犯的處罰根據(jù)是共同犯罪的基礎問題，對其定位是否準確至關重要。關于共犯的處罰根據(jù)，學界多支持修正惹起說或混合惹起說，進而強調(diào)共犯具有違法從屬的特質(zhì)。然而，修正惹起說不僅在論證方法上倒為因果，在具體問題上亦不能自圓其說�；旌先瞧鹫f在論證方法上自相矛盾，解決具體問題的能力也有局限性。純粹惹起說主張共犯具有獨立的違法性和有責性，其實在論理上更加可取，適用于具體問題時也更靈活。但出于法治國原則的要求，純粹惹起說應接受構成要件的限制進行自我改良，由此才能更加合理地劃定共犯的處罰范圍。
關鍵詞：共犯 處罰根據(jù) 純粹惹起說 違法相對性
中世紀法學的擴用所有權學說 董能
內(nèi)容提要：擴用所有權是中世紀法學家在評注羅馬法文本的過程中構建的一種獨特的物權學說。羅馬法所有權制度無法適應中世紀獨特的經(jīng)濟和土地制度，因此法學家們嘗試利用《國法大全》原文構建擴用所有權學說。在封建法和其他許多專門的土地制度中，物的形式所有權和它的使用權相分離，二者分別構成獨立的所有權。諸多在羅馬法中不屬于所有權范疇的物權狀態(tài)都被劃歸擴用所有權之列，形成十分龐大的二元所有權體系。然而，嗣后的人文主義法學家認為這一學說背離了羅馬法的本意，嘗試建立新的、更為嚴謹?shù)奈餀囿w系來取代這一中世紀遺產(chǎn)。在近現(xiàn)代，這一理論因為不符所有權絕對、統(tǒng)一、排他的原則而逐漸衰落，并為現(xiàn)代民法典所廢除。然而，這一理論在當代法的某些領域，其現(xiàn)實價值仍值得關注。
關鍵詞：擴用所有權 所有權體系 羅馬法 中世紀法學
從聯(lián)合國報告和決議看廢除死刑的國際現(xiàn)狀和趨勢 孫世彥
內(nèi)容提要：1975年以來，聯(lián)合國秘書長向聯(lián)合國經(jīng)濟及社會理事會提交了9次有關全球死刑狀況的五年期報告；1997年后，向聯(lián)合國人權委員會和人權理事會提交了13次有關死刑問題的報告；自2007年聯(lián)合國大會首次通過《暫停使用死刑》的決議之后，向聯(lián)合國大會提交了4次有關全球廢除死刑趨勢和暫停處決情況的報告。就世界范圍來看，已有159個國家和地區(qū)完全廢除了死刑、廢除對普通犯罪的死刑或者事實上廢除死刑，只有39個國家和地區(qū)保留死刑。盡管死刑的存廢從來都是一個爭論的話題，但從整體趨勢上看，自19世紀中葉有國家廢除死刑開始，這一趨勢一直存在并將持續(xù)下去。中國在限制、減少和廢除死刑的進程中，應認真對待和思考廢除死刑的國際趨勢。
關鍵詞：死刑 死刑適用 聯(lián)合國文件
美國海外金融賬戶及資產(chǎn)報告規(guī)則的演進與發(fā)展 廖凡
內(nèi)容提要：海外金融賬戶及資產(chǎn)報告規(guī)則是美國反海外逃稅避稅制度的重要組成部分。這一規(guī)則體系經(jīng)歷了從《銀行保密法》確立的海外銀行與金融賬戶報告規(guī)則，到美國國稅局推行的合格中介計劃和離岸自愿披露計劃，再到新近實施的《海外賬戶稅收合規(guī)法》的發(fā)展演變過程。總體而言，在此過程中報告主體逐漸增多，報告范圍逐漸擴大，報告義務逐漸加強。這一過程反映出美國稅務當局執(zhí)法態(tài)度的日趨強硬、執(zhí)法手段的日益多樣和執(zhí)法權限的日漸擴張，其中《海外賬戶稅收合規(guī)法》所凸顯的稅收執(zhí)法單邊主義傾向尤其值得關注。如何加強內(nèi)部協(xié)調(diào)與整合，妥善處理因相似規(guī)則疊加適用而產(chǎn)生的多重義務乃至多重處罰問題，將影響這一規(guī)則體系的未來發(fā)展方向。
關鍵詞：海外逃稅避稅 信息披露 預提稅 《海外賬戶稅收合規(guī)法》
國際法研究
歐盟投資協(xié)定中的投資者-國家爭端解決機制——兼論中歐雙邊投資協(xié)定中的相關問題 黃世席
內(nèi)容提要：在歐盟近年來對外談判的貿(mào)易和投資協(xié)定中，投資者-國家爭端解決機制成為一個熱點問題。盡管歐盟各成員國簽訂的雙邊投資協(xié)定幾乎都包括投資者-國家爭端解決機制，但作為一個整體的歐盟在2009年獲得制定對外投資政策的權力后，需要解決歐盟內(nèi)部在這一機制上存在的分歧。目前各方爭論的結果是，在投資協(xié)定中保留投資者-國家爭端解決機制，同時在若干方面進行改革，包括投資爭端的解決方式、提起仲裁與國內(nèi)訴訟的關系、仲裁員的任命、上訴機制、透明度，以及締約方對條約的解釋。這些相關問題在制定中歐雙邊投資協(xié)定中的投資者-國家爭端解決條款時需要加以注意。
關鍵詞：歐盟投資協(xié)定 投資者-國家爭端解決機制 中歐雙邊投資協(xié)定
論“發(fā)展的條約解釋”及其在世貿(mào)組織爭端解決中的適用 孫南翔
內(nèi)容提要：“條約與時間”是條約解釋的永恒主題。晚近以來，以技術變革為代表的客觀情勢迅猛發(fā)展。為實現(xiàn)條約的可適用性，以《維也納條約法公約》第31條為基礎，“發(fā)展的條約解釋”方法使得條約的解釋與適用符合解釋時的客觀情勢。發(fā)展的條約解釋包括演化解釋與嗣后行為解釋。在世界貿(mào)易組織爭端解決實踐中，發(fā)展的條約解釋方法與路徑已經(jīng)趨于成熟。盡管客觀情勢變化無法直接影響條約權利與義務，但通過條約文本與客觀情勢變化的相關性，發(fā)展的條約解釋能夠使條約權利與義務有所發(fā)展。基于此，發(fā)展的條約解釋方法應當納入體系性解釋方法之中。在條約的締結與解釋中，我國應明確條約權利與義務發(fā)展的可能性，多元化地利用條約解釋工具化解國際爭端。
關鍵詞：《維也納條約法公約》 發(fā)展的條約解釋 演化解釋 嗣后行為解釋 世界貿(mào)易組織
論法國國際私法視閾下的公序法 董金鑫
內(nèi)容提要：公序法的概念最早出現(xiàn)于1804年《法國民法典》第3條第1款，但系統(tǒng)理論由弗朗西斯卡基斯在20世紀中期完成。其以“公序法”取代“直接適用法”的表述，旨在強調(diào)此類規(guī)范為維護一國政治、社會或經(jīng)濟運行所必需，進而需要在沖突規(guī)范之外予以適用。公序法理論改變了法國國際私法的傳統(tǒng)做法，極大推動了相關制度在歐盟層面的建立，并逐步受到統(tǒng)一法的約束。晚近法國司法實踐不僅在理論上對本國公序法的適用有所發(fā)展，還創(chuàng)始性地考慮第三國公序法的適用。法國公序法的理論和實踐，對于解釋和完善《涉外民事關系法律適用法》第4條和《〈涉外民事關系法律適用法〉解釋（一）》第10條確立的強制規(guī)范直接適用制度也有所裨益。
關鍵詞：公序法 強制規(guī)范的直接適用 直接適用法 《涉外民事關系法律適用法》