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理論前沿
侵權(quán)法中事務(wù)的所屬人和行為人責(zé)任 （[奧]赫爾穆特·考茨歐） 5
推定在書證真實(shí)性判斷中的適用
——以部分大陸法系國家和地區(qū)立法為借鑒 （張海燕） 17
論股東優(yōu)先購買權(quán)的效力 （胡曉靜） 35
誤讀與糾偏：“以刑制罪”的合理存在空間 （王華偉） 49
反思疑罪從無及其適用 （王星譯） 63
環(huán)球評論
邁向以人的尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的功能性人權(quán)理論
——當(dāng)代人權(quán)觀流變及評析 （嚴(yán)海良） 83
全球行政法的興起：背景、成因與現(xiàn)狀 （姚金菊） 109
日本土地征收法制實(shí)踐及對我國的啟示
——以公共利益與損失補(bǔ)償為中心 （黃宇驍） 121
證據(jù)科學(xué)的研究現(xiàn)狀及未來走向 （鄭 飛） 146
國際法研究
國際法上的領(lǐng)土權(quán)利來源：理論內(nèi)涵與基本類型 （羅歡欣） 166
南非涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用
——兼論《涉外民事關(guān)系法律適用法》第24條 （劉 音） 181 |
理論前沿
侵權(quán)法中事務(wù)的所屬人和行為人責(zé)任 [奧]赫爾穆特·考茨歐
內(nèi)容提要：不同法律制度對待輔助人的侵權(quán)性不當(dāng)行為的方式有很大差異，為了在整體連貫的法律系統(tǒng)中確立責(zé)任的正當(dāng)性，必須始終以合乎情理的方式考慮并權(quán)衡歸責(zé)的理由。在侵權(quán)法領(lǐng)域確立事務(wù)所屬人的一般嚴(yán)格責(zé)任的規(guī)則是不合理的。事務(wù)所屬人無需對其雇傭的應(yīng)當(dāng)獨(dú)立開展工作且未受其指示的人的所有致害行為負(fù)責(zé)。事務(wù)所屬人負(fù)責(zé)的理由可能是輔助人不稱職，也可能是活動的特殊危險(xiǎn)性，還可能是其在選任和監(jiān)督其輔助人方面存在過錯(cuò)。對那些處于重要地位并有權(quán)在事務(wù)所屬人行為范圍內(nèi)發(fā)出指令的人，事務(wù)所屬人應(yīng)承擔(dān)更加嚴(yán)格的責(zé)任。此外，事務(wù)所屬人就取代人類輔助人的技術(shù)設(shè)備應(yīng)類推適用輔助人規(guī)則而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。就行為人的責(zé)任來說，讓實(shí)際上實(shí)施了過錯(cuò)行為的人承擔(dān)責(zé)任是合理的，但是，在事務(wù)所屬人破產(chǎn)或損害主要是源于活動的危險(xiǎn)性等特殊情況下，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)利益設(shè)計(jì)恰當(dāng)?shù)慕鉀Q方案。
關(guān)鍵詞：輔助人 事務(wù)所屬人責(zé)任 行為人責(zé)任 嚴(yán)格責(zé)任 過錯(cuò)責(zé)任
推定在書證真實(shí)性判斷中的適用——以部分大陸法系國家和地區(qū)立法為借鑒 張海燕
內(nèi)容提要：書證的真實(shí)性判斷是各國民事司法實(shí)務(wù)中的重點(diǎn)和難點(diǎn)問題之一。我國法規(guī)范層面長期以來一直缺乏書證真實(shí)性判斷的明確規(guī)范，直到2015年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》才首次確立了公文書證實(shí)質(zhì)真實(shí)的判斷規(guī)則。考察大陸法系國家和地區(qū)的立法例可以發(fā)現(xiàn)推定在書證真實(shí)性判斷中發(fā)揮了重要作用。我國法規(guī)范層面應(yīng)進(jìn)一步完善書證真實(shí)性的判斷規(guī)則，正確適用推定并充分發(fā)揮其在事實(shí)認(rèn)定中的積極作用，具體做法如下：應(yīng)當(dāng)適用推定來判斷公文書證的形式真實(shí)和實(shí)質(zhì)真實(shí)，當(dāng)事人可以推翻報(bào)道性公文書證的實(shí)質(zhì)真實(shí)推定卻不能推翻處分性公文書證的實(shí)質(zhì)真實(shí)推定；可以適用推定來判斷私文書證的形式真實(shí)，但應(yīng)限制當(dāng)事人濫用私文書證形式真實(shí)的異議權(quán)；不應(yīng)適用推定來判斷私文書證的實(shí)質(zhì)真實(shí)，因其屬于法官自由裁量的范疇。
關(guān)鍵詞：推定 公文書證 私文書證 形式真實(shí) 實(shí)質(zhì)真實(shí)
論股東優(yōu)先購買權(quán)的效力 胡曉靜
內(nèi)容提要：股東優(yōu)先購買權(quán)是公司法上的特別形成權(quán)，該種權(quán)利可以通過公司章程予以排除。股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同成立的條件是股權(quán)對外轉(zhuǎn)讓的基礎(chǔ)事實(shí)和優(yōu)先權(quán)人主張優(yōu)先權(quán)。如果優(yōu)先權(quán)人主張優(yōu)先權(quán)，則在轉(zhuǎn)讓人與優(yōu)先權(quán)人之間成立以轉(zhuǎn)讓人與第三人之間合同為內(nèi)容的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，但前提條件是轉(zhuǎn)讓人與第三人已經(jīng)就股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的主要條件達(dá)成一致。而對于轉(zhuǎn)讓人與第三人之間先前簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不因股東行使優(yōu)先購買權(quán)而影響其效力，但是，該合同無法履行。從優(yōu)先權(quán)人主張優(yōu)先權(quán)時(shí)起，股權(quán)發(fā)生變動。如果未通知優(yōu)先權(quán)人即將股權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人并進(jìn)行了股東名冊或者公司登記機(jī)關(guān)的登記，優(yōu)先權(quán)人主張優(yōu)先權(quán)的，原則上能夠?qū)沟谌耍�，如果變更登記時(shí)間已經(jīng)超過三年，或者會損害他人利益的除外。
關(guān)鍵詞：有限責(zé)任公司 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 優(yōu)先購買權(quán) 股權(quán)變動
誤讀與糾偏：“以刑制罪”的合理存在空間 王華偉
內(nèi)容提要：近年來以刑制罪這一司法邏輯日益受到刑法學(xué)界的關(guān)注，然而，無論是否定說還是肯定說，對此都存在諸多誤解。以刑制罪并不違背罪刑法定原則，沒有擺脫法教義學(xué)的基本分析框架，也不會導(dǎo)致司法自由裁量權(quán)的濫用。同時(shí)，以刑制罪也并不意味著“重量刑輕定罪”，刑法明文規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件對于刑法解釋具有最基本的限定功能。以刑制罪并沒有否定傳統(tǒng)的刑法解釋路徑，司法三段論的基本邏輯仍然應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持。以刑制罪屬于后果主義論證方法，可以歸為目的解釋方法的一種類型。作為后果類型之一的刑罰妥當(dāng)性不但對于裁決的作出具有指引作用，而且對于法律解釋也具有重要的批判性審查和校準(zhǔn)功能。刑法體系與刑事政策的有機(jī)融合是刑法學(xué)發(fā)展的方向，在中國當(dāng)下的刑法語境中，以刑制罪對溝通刑事政策與刑法體系具有重要作用。當(dāng)然，以刑罰妥當(dāng)性為導(dǎo)向的后果主義解釋方法也不能過度，應(yīng)當(dāng)充分重視以刑制罪這一法律論證方法的風(fēng)險(xiǎn)防控。
關(guān)鍵詞：以刑制罪 法律論證 目的解釋 后果主義 刑事政策
反思疑罪從無及其適用 王星譯
內(nèi)容提要：我國實(shí)務(wù)界和學(xué)術(shù)界對疑罪從無的性質(zhì)、輻射范圍、適用后果等問題存在一定的誤解，對其進(jìn)行擴(kuò)張式解讀，從而模糊了其應(yīng)有的界限。作為一項(xiàng)具有實(shí)體法、證據(jù)法面向的裁判規(guī)則，疑罪從無的適用首先以證據(jù)裁判規(guī)則、嚴(yán)格證明規(guī)則、自由心證原則等為制度性前提，并受到主體、對象、時(shí)點(diǎn)等諸多方面的限制。除此之外，疑罪從無還受到裁判文書說理、裁判者良心等內(nèi)外機(jī)制的約束�！皬臒o罪”并非疑罪從無適用的唯一后果，“從輕罪”、“從輕刑”亦符合該原則的基本要義。不加區(qū)分地拒絕對疑罪的“從輕處置”是狹隘的，將其等同于我國司法實(shí)踐中“留有余地的疑罪從輕”判決并加以批判也是不理智的。理性觀之，疑罪從無既非當(dāng)下防范冤假錯(cuò)案的唯一出路，亦非祛除刑事司法頑癥的萬能良藥。
關(guān)鍵詞：合理懷疑 疑利被告 疑罪從無 罪疑惟輕 裁判規(guī)則
環(huán)球評論
邁向以人的尊嚴(yán)為基礎(chǔ)的功能性人權(quán)理論——當(dāng)代人權(quán)觀流變及評析 嚴(yán)海良
內(nèi)容提要：國際人權(quán)實(shí)踐促成了政治性人權(quán)觀在當(dāng)代的產(chǎn)生與發(fā)展。它首先由羅爾斯在1999年出版的《萬民法》一書中提出，繼而為查爾斯·貝茨和約瑟夫·拉茲等人所發(fā)展，有力地挑戰(zhàn)了一直處于主導(dǎo)地位的自然權(quán)利觀。自然權(quán)利觀從人性出發(fā)，把人權(quán)看成是每個(gè)人針對所有其他人而擁有的普遍道德權(quán)利；與此相對，政治性人權(quán)觀則是從人權(quán)在國際實(shí)踐中的政治功能來理解的，把人權(quán)看成是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以來，人們針對主權(quán)國家而擁有的新的權(quán)利。盡管在政治性人權(quán)觀論者看來，政治性人權(quán)觀代表了當(dāng)代人權(quán)理論的范式轉(zhuǎn)向，但通過對這兩種人權(quán)觀的系統(tǒng)考察，可以看到，二者之間并非是完全的替代與被替代關(guān)系，而是具有很強(qiáng)的互補(bǔ)性。更可取的人權(quán)理論應(yīng)是在結(jié)合二者優(yōu)勢基礎(chǔ)之上的綜合性人權(quán)理論，并應(yīng)把人權(quán)理解為生活在現(xiàn)代性條件下的每個(gè)人依據(jù)人的尊嚴(yán)而針對國家擁有的普遍權(quán)利。
關(guān)鍵詞：政治性人權(quán)觀 自然權(quán)利觀 人的尊嚴(yán) 國家主權(quán)
全球行政法的興起：背景、成因與現(xiàn)狀 姚金菊
內(nèi)容提要：全球化需要全球治理，傳統(tǒng)國際法在這方面具有一定的局限性，加之調(diào)整范圍的有限性，不能完全滿足全球治理法治化的要求。面對全球化對傳統(tǒng)國家主權(quán)概念的突破和發(fā)展，行政法從自身功能出發(fā)，超越傳統(tǒng)的國內(nèi)公法范疇，通過公私合作治理、透明參與等程序機(jī)制在超國家層面加以運(yùn)用，能夠負(fù)責(zé)任地回應(yīng)全球政治、經(jīng)濟(jì)和法律秩序的重構(gòu)。行政法傳統(tǒng)上是國內(nèi)公共治理的法治化，全球行政法是全球化時(shí)代行政法發(fā)展的產(chǎn)物，是國內(nèi)公共治理向全球公共治理層面的延伸，意味著全球公共治理的法治化。全球行政法能通過透明參與、分權(quán)問責(zé)、協(xié)商對話和審查等原則和機(jī)制解決全球治理的民主赤字等問題，為全球治理提供有效的治理機(jī)制。當(dāng)今中國不僅需要通曉國際規(guī)則，還要積極參與國際規(guī)則制定。全球行政法是增強(qiáng)和檢驗(yàn)國家國際競爭力、提高國家參與全球治理能力的有效途徑。
關(guān)鍵詞：全球化 全球治理 全球行政法
日本土地征收法制實(shí)踐及對我國的啟示——以公共利益與損失補(bǔ)償為中心 黃宇驍
內(nèi)容提要：日本土地征收法律制度以《土地收用法》為中心，以《城市規(guī)劃法》等特別法規(guī)定為補(bǔ)充，構(gòu)成了一個(gè)完整的體系。征地程序分為事業(yè)認(rèn)定和收用裁決兩個(gè)階段。在公共性保障方面，日本首先通過立法列舉的形式限定收用適格事業(yè)，再以判斷過程型司法審查方法確保了征地計(jì)劃的具體公共性。這其中，“根據(jù)規(guī)劃的公共性確�！崩碚撘笤趯彶槌鞘幸�(guī)劃事業(yè)公共性的同時(shí)必須對城市規(guī)劃本身進(jìn)行審查。在損失補(bǔ)償方面，原則上應(yīng)當(dāng)采取完全補(bǔ)償，但法律將補(bǔ)償金計(jì)算時(shí)間點(diǎn)提前到發(fā)布事業(yè)認(rèn)定告示時(shí)，排除了開發(fā)利益，一定程度上有著適當(dāng)補(bǔ)償?shù)暮x�！锻恋厥沼梅ā分械难a(bǔ)償概括性條款為今后擴(kuò)大補(bǔ)償范圍提供了巨大解釋空間。我國的財(cái)產(chǎn)征收制度在公共利益保障模式、公共利益認(rèn)定方法、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和范圍等方面都存在一些問題。日本的立法、學(xué)說和判例可以為我國解決這些問題提供積極的參考。
關(guān)鍵詞：日本 土地征收 公共利益 損失補(bǔ)償
證據(jù)科學(xué)的研究現(xiàn)狀及未來走向 鄭 飛
內(nèi)容提要：“證據(jù)學(xué)”、“證據(jù)法學(xué)”抑或“證據(jù)科學(xué)”，有關(guān)證據(jù)學(xué)科稱謂的“群雄混戰(zhàn)”無疑推動了中國證據(jù)學(xué)科理論與實(shí)踐的發(fā)展，但隱藏在學(xué)科稱謂之爭背后的，卻是對研究對象的確定、學(xué)科性質(zhì)的歸屬、理論基礎(chǔ)的構(gòu)建乃至學(xué)科體系的建立等學(xué)科基本問題闡釋的混亂。中外證據(jù)學(xué)科稱謂及其理論體系的歷史演變表明，這場論戰(zhàn)的焦點(diǎn)主要集中在學(xué)科獨(dú)立性與跨學(xué)科研究范式之爭。然而二者并不矛盾，因?yàn)閷W(xué)科專業(yè)化和綜合化都是現(xiàn)代學(xué)科發(fā)展的必然趨勢。因此，應(yīng)該順應(yīng)學(xué)科發(fā)展和司法實(shí)踐的需要，在走向獨(dú)立的“證據(jù)法學(xué)”與深入規(guī)律的“證據(jù)學(xué)”之基礎(chǔ)上，形成一種“事實(shí)認(rèn)定一體化”研究范式，從而更加自信且堅(jiān)定地邁向整合的“證據(jù)科學(xué)”。
關(guān)鍵詞：證據(jù)學(xué) 證據(jù)法學(xué) 證據(jù)科學(xué) 事實(shí)認(rèn)定
國際法研究
國際法上的領(lǐng)土權(quán)利來源：理論內(nèi)涵與基本類型 羅歡欣
內(nèi)容提要：隨著國際實(shí)踐的發(fā)展，國際法上傳統(tǒng)的“領(lǐng)土取得模式”說已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足相關(guān)理論分析的需要。領(lǐng)土的權(quán)利來源或依據(jù)問題是國際司法理論與實(shí)務(wù)中討論的重點(diǎn)，但國內(nèi)學(xué)界對此卻少有系統(tǒng)分析。在領(lǐng)土爭端中，一個(gè)國家需證明其在特定領(lǐng)土上建立主權(quán)的行為、事實(shí)依據(jù)、來源、證據(jù)或證明，這就是國際法上的領(lǐng)土權(quán)利來源問題。先占等五種領(lǐng)土取得模式盡管絕大部分已經(jīng)過時(shí)，但仍屬傳統(tǒng)的領(lǐng)土權(quán)利來源范疇。新發(fā)展的一些可以獨(dú)立構(gòu)成領(lǐng)土權(quán)利來源的主要有條約、新國家的建立、有權(quán)機(jī)構(gòu)或國際組織的處置、一國放棄/默認(rèn)的國家單方行為等。值得注意的是，“有效控制”本身并不能達(dá)到建立領(lǐng)土主權(quán)的效果，但當(dāng)其同領(lǐng)土放棄/默認(rèn)等國家單方行為結(jié)合在一起時(shí)，可以發(fā)揮關(guān)鍵作用，并導(dǎo)致領(lǐng)土主權(quán)的變化。
關(guān)鍵詞：領(lǐng)土主權(quán) 國家 權(quán)利來源 有效控制 領(lǐng)土放棄/默認(rèn)
南非涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用——兼論《涉外民事關(guān)系法律適用法》第24條 劉 音
內(nèi)容提要：在涉外夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律適用方面，南非國際私法重視維護(hù)法律關(guān)系的穩(wěn)定性和執(zhí)行司法任務(wù)的便利性。首先，夫妻財(cái)產(chǎn)關(guān)系原則上適用丈夫結(jié)婚之時(shí)的住所地法；其次，夫妻可于婚前或婚后選擇支配其財(cái)產(chǎn)關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，但未經(jīng)書面形式做成的法律選擇不得對抗第三人；最后，在解決準(zhǔn)據(jù)法的時(shí)際沖突方面，南非法院一般以準(zhǔn)據(jù)法所屬國的時(shí)際私法作準(zhǔn)，決定適用新法或舊法。在夫妻互為贈與方面，南非法院將之識別為合同，適用最密切聯(lián)系地法；理論界則認(rèn)為這屬于物權(quán)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)適用物之所在地法或者贈與發(fā)生之時(shí)夫妻的共同住所地法。在連結(jié)點(diǎn)選擇和沖突規(guī)則設(shè)計(jì)方面，我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第24條表現(xiàn)出比南非沖突法更大的靈活性，但對動態(tài)連結(jié)點(diǎn)的可變性和準(zhǔn)據(jù)法的不確定性有所放任，未能兼顧善意第三人的權(quán)利保護(hù)。
關(guān)鍵詞：羅馬—荷蘭法 丈夫結(jié)婚之時(shí)的住所地法 婚前合同 夫妻互為贈與