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理論前沿
反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究 （楊緒峰） 5
刑事司法進(jìn)程的四種調(diào)控模式評析 （郭 晶） 31
檢察官辦案責(zé)任制改革探索 （杜 磊） 49
民法中意思表示錯誤的構(gòu)造 （梅 偉） 61
從公私合一到公私分離
——論集體土地所有權(quán)的使用權(quán)化 （李鳳章） 79
違約責(zé)任中的信賴?yán)尜r償 （于韞珩） 95
環(huán)球評論
德國憲法變遷理論的演進(jìn) （王 鍇） 112
網(wǎng)絡(luò)中立管制的法律困境及其出路
——以美國實踐為視角 （吳 亮） 127
英美法上不當(dāng)?shù)美颠�責(zé)任的獨立性探析 （王 棟） 140
認(rèn)真對待現(xiàn)實主義
——評《波斯納法官司法反思錄》 （戴 昕） 156
國際法研究
《政府采購協(xié)定》適用范圍的最新修訂及其影響 （張幸臨） 169
學(xué)術(shù)綜述
“國家所有權(quán)性質(zhì)與行使機制完善”學(xué)術(shù)研討會綜述 （姚 佳） 185 |
理論前沿
反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究 楊緒峰
內(nèi)容提要：刑法解釋的實質(zhì)化，使得目的解釋成為刑法解釋的“桂冠”，目的解釋為類推解釋開了一個口子，而類推解釋又為目的解釋提供了足以伸展的舞臺。類推解釋作為一種法律解釋方法，具有獨立的品格，學(xué)界對類推解釋的禁止并不合理。類推適用、類推解釋、類比推理三個概念相互纏繞，使得對類推解釋的曲解和誤讀不斷。通過對司法實例的檢討，可以發(fā)現(xiàn)當(dāng)前對擴張解釋與類推解釋模糊地帶的處理表現(xiàn)欠佳。類推解釋獨立品格的確立，需要依賴于兩條至為重要的線索：形式邏輯和實質(zhì)立場。前者在于解決類推解釋在形式邏輯上的障礙，基于此，傳統(tǒng)“禁止類推解釋”命題被重新表述為類推解釋內(nèi)部“允許的類推解釋”與“禁止的類推解釋”命題；后者在于為類推解釋提供實質(zhì)的理論支撐，并回答類推解釋與罪刑法定原則的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：類推解釋 擴張解釋 罪刑法定
刑事司法進(jìn)程的四種調(diào)控模式評析 郭晶
內(nèi)容提要：域外法治國家注重將訴訟及時性要素納入司法審查，在法律程序內(nèi)對悖離及時性的訴訟進(jìn)程狀態(tài)予以調(diào)控。我國法律程序雖也存在類似的制度要素，但僅具雛形卻難以有效規(guī)制過慢或過快的進(jìn)程狀態(tài)，不得不過度依賴行政性的管理和監(jiān)控予以補充。行政監(jiān)控的強勢與程序調(diào)控的乏力，誘發(fā)訴訟拖延、超期羈押、程序失靈等多方面問題，屢屢引發(fā)法學(xué)界、法律實務(wù)界乃至一般公眾的質(zhì)疑。對此，有必要結(jié)合域外經(jīng)驗與中國問題，通過審慎的理論反思與制度檢討，激活我國法律程序內(nèi)的進(jìn)程調(diào)控功能。
關(guān)鍵詞：迅速審判權(quán) 合理期間 訴訟程序 羈押 強制措施
檢察官辦案責(zé)任制改革探索 杜磊
內(nèi)容提要：20世紀(jì)初期我國曾經(jīng)進(jìn)行過主訴檢察官辦案責(zé)任制改革。黨的十八大之后，檢察官辦案責(zé)任制改革再次成為司法改革的重要內(nèi)容。兩次改革均未達(dá)到預(yù)期目的，究其原因是為我國政策實施型司法模式所限制。政策實施型司法與科層體制具有高度的契合性。而行政審批制辦案模式則滿足了政策實施型司法權(quán)力集中與質(zhì)量控制方面的需要。因此，兩次改革都不可能從根本上放棄行政審批制辦案模式。面對辦案責(zé)任的壓力，我國檢察官辦案責(zé)任制改革則通過部分權(quán)力讓渡與責(zé)任范圍劃分的方式予以化解，但這均非根本的解決之道。未來的檢察官辦案責(zé)任制改革需要在轉(zhuǎn)變政策實施型司法模式的基礎(chǔ)上，疏離政策實施型司法與行政審批制之間的緊密關(guān)系，構(gòu)建起檢察一體與檢察官獨立相協(xié)調(diào)的辦案機制。
關(guān)鍵詞：政策實施型司法 檢察官辦案機制 科層體制 行政審批制
民法中意思表示錯誤的構(gòu)造 梅偉
內(nèi)容提要：為了貫徹私法自治和保護(hù)交易安全，意思表示錯誤應(yīng)區(qū)分為表示錯誤與動機錯誤。表示錯誤可導(dǎo)致法律行為被撤銷，但應(yīng)采納理性人判斷方法和可歸責(zé)性理論對撤銷權(quán)予以限制；而動機錯誤一般不會導(dǎo)致法律行為被撤銷，只有重大的動機錯誤才被視為表示錯誤。動機錯誤是否重大不應(yīng)局限于交易上認(rèn)為重要的性質(zhì)錯誤，而應(yīng)由法院依據(jù)利益衡量方法裁判。這種錯誤的區(qū)分模式適應(yīng)了當(dāng)今信息社會的需要，具有重要的實踐意義。我國民法上的重大誤解制度屬于錯誤的一元模式，應(yīng)當(dāng)予以變革。未來我國民法典應(yīng)在區(qū)分模式的基礎(chǔ)上構(gòu)建意思表示錯誤制度。
關(guān)鍵詞：意思表示 區(qū)分模式 表示錯誤 動機錯誤
從公私合一到公私分離——論集體土地所有權(quán)的使用權(quán)化 李鳳章
內(nèi)容提要：我國集體土地所有權(quán)既具有公共權(quán)力的強制性，也具有財產(chǎn)權(quán)利的資源收益性，這使得農(nóng)村社會現(xiàn)實中公共職能與經(jīng)濟(jì)職能界限不清，村民委員會與農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的職能存在一定混淆。為解決實踐中存在的諸多制度矛盾，我們應(yīng)從認(rèn)識我國土地使用權(quán)的性質(zhì)入手，并進(jìn)行相應(yīng)權(quán)利安排。由于土地使用權(quán)已經(jīng)成為我國的基礎(chǔ)土地權(quán)利，因此集體土地所有權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容應(yīng)自所有權(quán)中剝離，獨立為非限定土地使用權(quán)，而所有權(quán)作為公權(quán)力繼續(xù)加以保留，并允許集體經(jīng)濟(jì)組織以非限定土地使用權(quán)為基礎(chǔ)設(shè)定其他限定性土地使用權(quán)。這對于我國城鄉(xiāng)土地權(quán)利并軌、保護(hù)集體和農(nóng)民的土地權(quán)益，實現(xiàn)土地使用權(quán)的體系化等具有重要的意義，并能夠充分實現(xiàn)物盡其用，使廣大農(nóng)民從農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)改革中獲益。
關(guān)鍵詞：使用權(quán) 非限定土地使用權(quán) 集體 土地所有權(quán)
違約責(zé)任中的信賴?yán)尜r償 于韞珩
內(nèi)容提要：違約賠償應(yīng)以期待利益為基本標(biāo)準(zhǔn)，在期待利益無法證明或難以確定時，可采取信賴?yán)鏄?biāo)準(zhǔn)。美國法上的信賴?yán)媾c德國法上就“徒然支付的費用”的賠償，其基礎(chǔ)都在于債權(quán)人的信賴。信賴?yán)娴馁r償也并沒有改變違約賠償?shù)募扔幸?guī)則。富勒最大的貢獻(xiàn)即在于將違約損害賠償?shù)娜炕A(chǔ)與合同拘束力的來源統(tǒng)一為信賴。即使沒有期待利益，信賴損失也可以基于信賴本身得到救濟(jì)。我國《合同法》將來宜借鑒美國法，規(guī)定五種合同利益：返還利益、期待利益、信賴?yán)�、歸入利益與固有利益。只要不造成重復(fù)賠償，當(dāng)事人就可以同時請求兩種或多種利益的賠償，這不僅契合契約自由和信賴保護(hù)，也裨益法律的統(tǒng)一適用。
關(guān)鍵詞：信賴?yán)?span lang="EN-US"> 期待利益 違約損害賠償 《合同法》第113條
環(huán)球評論
德國憲法變遷理論的演進(jìn) 王鍇
內(nèi)容提要：德國憲法變遷理論發(fā)端于十九世紀(jì)末，經(jīng)歷了二十世紀(jì)至今的復(fù)雜演進(jìn)。耶利內(nèi)克將憲法變遷定義為一種憲法文本形式上沒有變化但是通過事實引起的改變。黑塞將早期的德國憲法變遷理論歸結(jié)于國家法實證主義的結(jié)果:法與事實的嚴(yán)格分離導(dǎo)致的不是規(guī)范性的加強，而是向事實的力的投降。伯肯弗爾德區(qū)分了通過政治事實的憲法變遷和通過憲法解釋的憲法變遷，并且認(rèn)為這種分類的原因在于憲法裁判制度的有無。經(jīng)過黑塞和伯肯弗爾德兩人的努力，早期認(rèn)為政治事實的變化會直接引起憲法變遷的思想遭到擯棄，目前德國主流的做法是通過憲法解釋來進(jìn)行憲法變遷。憲法變遷的直接原因是憲法缺乏實效性從而貶損憲法的規(guī)范力，根本原因是由于事實的變化而引起的規(guī)范內(nèi)涵的變化。然而，事實雖然可以引起規(guī)范內(nèi)涵的變化，卻不能證明這種新的規(guī)范內(nèi)涵的正當(dāng)性。規(guī)范的正當(dāng)性只能通過其他規(guī)范來證立。所以，證立憲法變遷的關(guān)鍵是讓它接受憲法核心規(guī)范的檢驗。
關(guān)鍵詞：憲法變遷 事實的規(guī)范力 憲法實效 憲法核
網(wǎng)絡(luò)中立管制的法律困境及其出路——以美國實踐為視角 吳亮
內(nèi)容提要：網(wǎng)絡(luò)中立管制的本質(zhì)是要求互聯(lián)網(wǎng)平等對待網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容和訪問者，其核心是“透明性”、“禁止屏蔽”、“禁止不當(dāng)歧視”。網(wǎng)絡(luò)中立管制面臨著兩難困境：政府如果聽任網(wǎng)絡(luò)運營商、服務(wù)商的流量限制、付費優(yōu)先權(quán)等差別對待行為，就會損害互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新、平等、非歧視以及言論自由環(huán)境。但是如果嚴(yán)格監(jiān)管，也可能損害互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和消費者整體利益。美國圍繞《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)開放性指令》的合法性爭議，集中體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)中立管制面臨的法律困境。2014年威瑞森案及其后續(xù)發(fā)展表明，美國針對該困境的解決對策是：在經(jīng)濟(jì)層面采取“原則管制，例外不管制”模式，在非經(jīng)濟(jì)層面采取“言論提供者的言論自由優(yōu)先于言論傳輸者”模式。我國也有必要引入網(wǎng)絡(luò)中立管制管理差別對待現(xiàn)象，將網(wǎng)絡(luò)中立管制的若干規(guī)則引入互聯(lián)網(wǎng)立法，建立健全對違反網(wǎng)絡(luò)中立行為的長效執(zhí)法監(jiān)管機制，限制運營商、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的信息言論審查權(quán)，強化平等透明的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)機制。
關(guān)鍵詞：威瑞森案 網(wǎng)絡(luò)中立管制 網(wǎng)絡(luò)運營商 差別對待
英美法上不當(dāng)?shù)美颠�責(zé)任的獨立性探析 王棟
內(nèi)容提要：不當(dāng)?shù)美颠�責(zé)任直到20世紀(jì)30年代才在英美法上取得了相對獨立的地位，這一點不同于大陸法系，其背后的原因一方面是因為現(xiàn)代商業(yè)社會中財產(chǎn)非自愿性轉(zhuǎn)讓的幾率增加，因此矯正因財產(chǎn)非自愿轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美男枨笞兊梅浅娏�；另一方面是傳統(tǒng)的法學(xué)理論解釋能力不足，使得返還責(zé)任與不當(dāng)?shù)美鄳?yīng)規(guī)則的適用空間有限。這兩方面因素相互影響共同促成了返還責(zé)任的獨立及其類型化發(fā)展。對于返還責(zé)任的獨立，英美法學(xué)者分別提出了大合同概念理論、維護(hù)財產(chǎn)權(quán)理論、衡平法上的顯失公平理論進(jìn)行激烈的批判，這些理論爭鳴有些是由于英美法自身傳統(tǒng)造成的，有些則是兩大法系共有的問題，反映了返還責(zé)任在私法復(fù)雜格局中的獨特地位。英美法這一重大制度的理論變遷對我國民法典編纂中相關(guān)規(guī)則的構(gòu)造具有一定啟示。
關(guān)鍵詞：返還責(zé)任 獨立性 大合同概念理論 維護(hù)財產(chǎn)權(quán)理論 顯失公平理論
認(rèn)真對待現(xiàn)實主義——評《波斯納法官司法反思錄》 戴昕
內(nèi)容提要：美國法律理論中形式主義與現(xiàn)實主義之爭由來已久，雖然論爭的具體內(nèi)容和呈現(xiàn)形態(tài)時有變化，但分歧的實質(zhì)始終緊緊圍繞法律行動者面對現(xiàn)實挑戰(zhàn)時須選擇何種智識態(tài)度和應(yīng)對策略�！恫ㄋ辜{法官司法反思錄》延續(xù)了這一論題，展示了相關(guān)爭議在當(dāng)今美國法學(xué)界的最新版本，即以文本原旨主義等司法哲學(xué)和方法論重新包裝出現(xiàn)的形式主義與提倡以社會科學(xué)知識和實用主義理念為基礎(chǔ)的新現(xiàn)實主義之間的基本理論分歧。波斯納指出，在外部環(huán)境復(fù)雜性空前加劇的背景下，法律人應(yīng)堅持現(xiàn)實主義的基本立場，而這意味著保持開放的智識心態(tài)，反對通過人為制造法律體系內(nèi)部復(fù)雜性的方式回避真實問題。關(guān)注這一爭論，對中國法學(xué)界近年來出現(xiàn)的一些方法和立場分歧或有直接啟發(fā)。
關(guān)鍵詞：法律形式主義 法律現(xiàn)實主義 法律人思維
國際法研究
《政府采購協(xié)定》適用范圍的最新修訂及其影響 張幸臨
內(nèi)容提要：《政府采購協(xié)定》的適用范圍規(guī)定對于確定其對各參加方的涵蓋范圍以及確�！秴f(xié)定》的實施至關(guān)重要。2012年《修訂文本》不僅從形式上整合重排了原《協(xié)定》的適用范圍規(guī)定，使相關(guān)條款之間的內(nèi)在邏輯更為合理，還對適用范圍條款的實質(zhì)內(nèi)容作了多方改進(jìn)。具體改進(jìn)包括新增“涵蓋采購”及其他定義、完善附錄一清單并明確《協(xié)定》適用于電子采購、明確規(guī)定不適用《協(xié)定》的五種具體情形，以及多方改進(jìn)關(guān)于更改《協(xié)定》涵蓋范圍的規(guī)定。隨著《協(xié)定》適用范圍修訂完成，現(xiàn)有《協(xié)定》參加方擴展了其附錄一清單。這將增大中國擴展《協(xié)定》出價特別是將更多國有企業(yè)納入出價清單的壓力，需要積極加以應(yīng)對。
關(guān)鍵詞：《政府采購協(xié)定》 修訂文本 適用范圍 涵蓋范圍 GPA
學(xué)術(shù)綜述
“國家所有權(quán)性質(zhì)與行使機制完善”學(xué)術(shù)研討會綜述 姚佳