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理論前沿
亞當(dāng)·斯密的法理思想：從個(gè)人倫理導(dǎo)向社會協(xié)調(diào) （陳衛(wèi)國）5
“五四憲法”基本權(quán)利的國家建構(gòu)功能 （于文豪）24
論權(quán)利的“相對性”及其在當(dāng)代中國的應(yīng)用
——來自英美財(cái)產(chǎn)法的啟示 （冉 昊）43
公法上領(lǐng)土概念的形成與建構(gòu) （吳曉秋）60
民法證據(jù)規(guī)范論 （王 雷）82
我國侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實(shí)現(xiàn) （周友軍）97
環(huán)球評論
我國刑事案件速裁程序研究
——與美、德刑事案件快速審理程序之比較 （李本森）111
美國沃倫法院刑事訴訟革命的困境與反思 （劉 磊）125
法秩序一致性與合憲性解釋的實(shí)體性論證 （姜 濤）141
加拿大合同法之“受益第三人規(guī)則” （吳文嬪）158
國際法研究
國際刑法中的行為控制理論 （江 溯）176 |
理論前沿
亞當(dāng)·斯密的法理思想：從個(gè)人倫理導(dǎo)向社會協(xié)調(diào) 陳衛(wèi)國
內(nèi)容提要：在斯密的法理思想中，法律權(quán)利是一種完全權(quán)利，意味著有名義強(qiáng)求他人顯現(xiàn)出某種美德�；谌说谋拘�，法律不強(qiáng)求“仁”，也不拒絕承認(rèn)“智”，但應(yīng)該保證“義”，同時(shí)“義”也因守法而顯。由此，法律順應(yīng)個(gè)體訴求，促使其約束力內(nèi)化于人心，并能導(dǎo)向社會的整體協(xié)調(diào)。時(shí)至今日，斯密的法理思想仍然既有助于理解英美法的哲學(xué)理據(jù)，也在一定程度上具有啟發(fā)中國法律構(gòu)建思路的意義。在斯密法理思想的參照下，可以發(fā)現(xiàn)中國向市場化轉(zhuǎn)型的過程中存在著的根本性的問題：對個(gè)體生產(chǎn)創(chuàng)造加以有效保護(hù)和促進(jìn)的力度、深度和廣度不足，引導(dǎo)市場參與者在法律框架下解決對私及對公權(quán)益糾紛的激勵手段不足。
關(guān)鍵詞：亞當(dāng)·斯密 仁智義三美德 完全權(quán)利 個(gè)人倫理 社會協(xié)調(diào)
“五四憲法”基本權(quán)利的國家建構(gòu)功能 于文豪
內(nèi)容提要：完成社會主義國家建構(gòu)是支配“五四憲法”的核心目標(biāo)。在此目標(biāo)的支配下，“五四憲法”的基本權(quán)利規(guī)范蘊(yùn)含明確的政治指向和強(qiáng)制色彩，它不僅具有公民權(quán)利的屬性，而且要配合政治現(xiàn)實(shí)的需要�！拔逅膽椃ā睂⒏锩▏哪繕�(biāo)法律化，基本權(quán)利規(guī)范相應(yīng)要服從以國家建構(gòu)為核心的政治過程，發(fā)揮對不同群體的價(jià)值規(guī)訓(xùn)與統(tǒng)一功能。然而，片面強(qiáng)調(diào)革命建國的政治目標(biāo)，則使憲法實(shí)踐出現(xiàn)畸形。當(dāng)我們走出革命的國家觀，國家正當(dāng)性的依據(jù)就要從革命勝利這一歷史事實(shí)轉(zhuǎn)化成憲法成立這一法律行為。為此要倡導(dǎo)基本權(quán)利的主觀權(quán)利功能，構(gòu)建個(gè)人與國家受憲法和法律支配的新型秩序。
關(guān)鍵詞：國家建構(gòu) “五四憲法” 基本權(quán)利 主觀權(quán)利 憲法秩序
論權(quán)利的“相對性”及其在當(dāng)代中國的應(yīng)用——來自英美財(cái)產(chǎn)法的啟示 冉昊
內(nèi)容提要：在對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的確定上，我國繼受大陸法系形成的傳統(tǒng)認(rèn)識，主要是采取立法預(yù)先確立的絕對辦法，而英美法上卻通過“產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語的承載運(yùn)行，普遍創(chuàng)設(shè)了一種“相對性”的辦法，承認(rèn)一系列獨(dú)立權(quán)利的平行繼起，直待發(fā)生沖突時(shí)再來具體比較誰更優(yōu)而確定個(gè)案的保護(hù)范圍。由此，人們對財(cái)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識就可跳出大陸法系下絕對所有權(quán)傘形結(jié)構(gòu)的框架、而轉(zhuǎn)化為一種線形結(jié)構(gòu)，就此提供一個(gè)開闊的想象空間和邏輯導(dǎo)引，通過引入時(shí)間維度，每個(gè)人都可以利用這個(gè)空間來創(chuàng)設(shè)自己所需又針對未來的豐富安排；借助其內(nèi)在邏輯，又能促使各種財(cái)產(chǎn)權(quán)利之間保持平等、往復(fù)回溯和獨(dú)立交易，而使對土地利益的多種靈活利用成為可能。借鑒英美財(cái)產(chǎn)法的一些邏輯與經(jīng)驗(yàn)，我國可創(chuàng)設(shè)或更新一些制度，以有效緩解我國現(xiàn)有體制問題激發(fā)的農(nóng)地利用、小產(chǎn)權(quán)房等民生矛盾。
關(guān)鍵詞：相對性 產(chǎn)權(quán) 線形產(chǎn)權(quán)鏈 時(shí)間維度
公法上領(lǐng)土概念的形成與建構(gòu) 吳曉秋
內(nèi)容提要：領(lǐng)土作為古今政治和法律的重要概念，皆以領(lǐng)土的地理概念為基礎(chǔ)。在法律上，最初的領(lǐng)土概念只是私法意義的一個(gè)權(quán)屬概念，即領(lǐng)土為君主或國王所有和控制的地理范圍。但伴隨著主權(quán)概念從君主主權(quán)演變?yōu)閲抑鳈?quán)之時(shí)，領(lǐng)土概念也就由私法上的權(quán)屬概念演變?yōu)楣ㄉ系臋?quán)屬概念，其國家權(quán)力屬性日益彰顯，并衍生出三種國家領(lǐng)土學(xué)說：主權(quán)對象或客體說、國家的構(gòu)成要素說和統(tǒng)治范圍說。然而，19世紀(jì)末20世紀(jì)初出現(xiàn)的反主權(quán)學(xué)說，又將國家領(lǐng)土帶入了另一個(gè)認(rèn)知領(lǐng)域，即一些公法學(xué)家拒絕了主權(quán)概念所支撐的積極主義或?qū)嵸|(zhì)主義的領(lǐng)土觀，走上了一條消極主義或形式主義的領(lǐng)土解釋之路。他們要么把領(lǐng)土看成是對統(tǒng)治權(quán)力的一種地域限制，要么將領(lǐng)土與國家統(tǒng)治權(quán)的關(guān)系割斷，把領(lǐng)土解釋成純粹的法律的效力空間，從而奠定了當(dāng)今公法學(xué)上并行的兩種領(lǐng)土概念：實(shí)質(zhì)主義和形式主義的領(lǐng)土概念。
關(guān)鍵詞：領(lǐng)土概念 公法 主權(quán) 形式主義 實(shí)質(zhì)主義
民法證據(jù)規(guī)范論 王雷
內(nèi)容提要：長期以來，民法學(xué)方法論普遍更多關(guān)注通過請求權(quán)規(guī)范基礎(chǔ)分析方法和法律解釋方法對作為大前提的法律規(guī)范進(jìn)行尋找和解釋適用，對作為小前提的案件事實(shí)如何形成則關(guān)注較少。案件事實(shí)的形成環(huán)節(jié)蘊(yùn)含了民法學(xué)方法論的豐富命題，司法三段論中具體要件事實(shí)的形成離不開民法證據(jù)規(guī)范的適用。案件事實(shí)的形成過程本身就存在一個(gè)司法三段論的適用，證明責(zé)任規(guī)范貫穿于司法三段論的始終。對案件事實(shí)形成過程中民事證明責(zé)任等民法證據(jù)規(guī)范的發(fā)現(xiàn)、歸類和解釋運(yùn)用是對傳統(tǒng)法學(xué)方法論體系的有益擴(kuò)充，也豐富了民法規(guī)范論的類型配置。民法證據(jù)規(guī)范主要包括民事證明責(zé)任一般規(guī)范和民事證明責(zé)任法定例外規(guī)范，前者需要通過證明責(zé)任一般條款獨(dú)立加以規(guī)定，后者則具體表現(xiàn)為法定化的民事權(quán)利推定規(guī)范、民事法律事實(shí)推定規(guī)范和證明責(zé)任倒置規(guī)范。
關(guān)鍵詞：作為陳述的案件事實(shí) 證明責(zé)任 民事權(quán)利規(guī)范 民法證據(jù)規(guī)范 法律要件分類說
我國侵權(quán)法上完全賠償原則的證立與實(shí)現(xiàn) 周友軍
內(nèi)容提要：完全賠償原則是商品等價(jià)交換方式影響的結(jié)果，它契合了侵權(quán)損害賠償?shù)闹笇?dǎo)性原則和目的，是實(shí)現(xiàn)加害人和受害人之間利益平衡的重要工具，也可以督促人們盡到最優(yōu)的注意義務(wù)。在我國，現(xiàn)行法確立了完全賠償原則，明確與重申這一原則具有重要的現(xiàn)實(shí)意義，這既有助于充分發(fā)揮侵權(quán)法的救濟(jì)功能，也有助于強(qiáng)化法律法規(guī)對于法官的拘束力。完全賠償原則在我國當(dāng)下更需要切實(shí)貫徹落實(shí)，其具體體現(xiàn)為：受害人所遭受的可賠償?shù)膿p害，只要與權(quán)益侵害之間存在因果關(guān)系就都應(yīng)當(dāng)獲得賠償；在確定損害賠償?shù)姆秶鷷r(shí)，不考慮加害人的過錯(cuò)程度，也不考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況和其他因素；受害人不能因致害事件獲得額外的利益。在適用完全賠償原則的例外規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分考慮其立法目的，避免不當(dāng)?shù)貨_擊完全賠償原則的地位。
關(guān)鍵詞：完全賠償原則 損害賠償?shù)姆秶?span lang="EN-US"> 差額說
環(huán)球評論
我國刑事案件速裁程序研究——與美、德刑事案件快速審理程序之比較 李本森
內(nèi)容提要：第十二屆全國人大常委會通過了《關(guān)于授權(quán)最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件速裁程序的試點(diǎn)工作的決定》，該決定所啟動的刑事案件速裁程序的試點(diǎn)和未來的可能立法，既要立足我國本土刑事案件速裁程序試點(diǎn)的實(shí)踐，也應(yīng)當(dāng)吸收刑事案件快速審理程序的國際經(jīng)驗(yàn)。美國的辯訴交易和德國的簡易程序等快速審理程序在適用案件的范圍、被告人的權(quán)利保護(hù)和審理方式等方面，顯示出與我國刑事案件速裁程序顯著不同的風(fēng)格。從比較法的意義上，將中國、美國和德國的刑事案件快速審理程序進(jìn)行橫向比較，不僅有利于深入剖析我國刑事案件速裁程序的試點(diǎn)規(guī)范，而且可為未來速裁程序的科學(xué)立法提供國際經(jīng)驗(yàn)。
關(guān)鍵詞：刑事案件速裁程序 試驗(yàn)性立法 訴訟效率 簡易程序
美國沃倫法院刑事訴訟革命的困境與反思 劉磊
內(nèi)容提要：一般認(rèn)為，在沃倫法院時(shí)期，美國最高法院法官在憲法判例中積極進(jìn)行擴(kuò)張解釋，擴(kuò)充了被告人沉默權(quán)、排除違法證據(jù)、律師幫助權(quán)等基本權(quán)利。實(shí)際上，沃倫法院刑事訴訟判例真實(shí)的歷史是：為維護(hù)聯(lián)邦制穩(wěn)定，通過判例促成守法政府與有限政府，避免行政權(quán)力在刑事司法中肆意侵犯公民人權(quán)，以回應(yīng)美國當(dāng)時(shí)的種族平等權(quán)運(yùn)動。反種族歧視運(yùn)動間接影響了沃倫法院的刑事訴訟判例結(jié)果。總體而言，在將憲法修正案的多數(shù)條款適用于各州的同時(shí)，沃倫法院的刑事訴訟革命至少是部分失敗的，主要在于司法審查標(biāo)準(zhǔn)上的矛盾、司法哲學(xué)上的局限性以及試圖制定警察執(zhí)法規(guī)范等原因所導(dǎo)致。參鑒沃倫法院的成敗得失，我們既可以在合理確立法官的功能定位時(shí)追求實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義，又能夠在尋找改革的契機(jī)緩和個(gè)人權(quán)利與公共安全的沖突，以及為刑事被告人訴訟權(quán)利的保障創(chuàng)造條件等方面做出進(jìn)一步的努力。
關(guān)鍵詞：沃倫法院 個(gè)案正義 訴訟權(quán)利 警察執(zhí)法 憲法判例
法秩序一致性與合憲性解釋的實(shí)體性論證 姜濤
內(nèi)容提要：作為重要的解釋方法，合憲性解釋立基于法秩序一致性之考慮，主張刑法解釋不抵牾憲法的精神與原則，從而揭示刑法實(shí)踐中的各種憲法適用問題。構(gòu)成要件明確性原則乃是界定合憲性解釋范疇的理論分析工具，只有那種應(yīng)當(dāng)符合構(gòu)成要件明確性原則而規(guī)范卻不明確的領(lǐng)域，才有合憲性解釋的空間。合憲性解釋作為一種價(jià)值論證活動，必須立足于憲法性法益，為解釋結(jié)論之證力提供最充分的理由，以確保刑法解釋的整全合法性。而比例原則則以其目的正當(dāng)性、手段必要性和法益權(quán)衡性，處理公民自由與他人權(quán)利、公民自由與社會秩序、國家公權(quán)與公民權(quán)利等之間的利益關(guān)系，構(gòu)成合憲性解釋的規(guī)則性證成。
關(guān)鍵詞：比例原則 法秩序一致性 合憲性解釋 構(gòu)成要件明確性
加拿大合同法之“受益第三人規(guī)則” 吳文嬪
內(nèi)容提要：“受益第三人規(guī)則”為合同相對性原則的重要體現(xiàn)，意為合同之外的第三人不享有合同權(quán)利并無權(quán)對合同提起訴訟。自古典契約法時(shí)期起，該原則在加拿大合同法中就居于基礎(chǔ)性地位，但是隨著現(xiàn)代合同法的發(fā)展，該原則在學(xué)術(shù)界與司法界受到一定質(zhì)疑，尤其在近幾年的經(jīng)典判例以及新不倫瑞克省的法律改革法案中有所體現(xiàn)。司法中廣泛采用代理、信托、債權(quán)轉(zhuǎn)讓等模式作為例外來規(guī)避“受益第三人規(guī)則”的適用，但是第三人的權(quán)利也并沒有因此而被削弱或被忽視，卻在一定程度上日益得到立法與司法的承認(rèn)。加拿大合同法的“受益第三人規(guī)則”的發(fā)展變化及第三人利益合同的確認(rèn)對我國民法典編纂中重新審視“受益第三人規(guī)則”的地位以及第三人利益合同制度的構(gòu)建具有極大的借鑒意義，我國相關(guān)制度構(gòu)建應(yīng)適當(dāng)放寬“受益第三人規(guī)則”，并且明確規(guī)定第三人利益合同制度，賦予受益第三人以獨(dú)立的請求權(quán)。
關(guān)鍵詞：受益第三人 合同相對性 第三人利益合同
國際法研究
國際刑法中的行為控制理論 江 溯
內(nèi)容提要：正犯與共犯的區(qū)分是一個(gè)歷史性的刑法難題，在共同犯罪事實(shí)關(guān)系復(fù)雜、不同法系特質(zhì)雜糅的國際刑法中更是如此。對此問題，在國際刑事司法實(shí)踐中，起初團(tuán)伙共同犯罪理論占據(jù)了統(tǒng)治地位。然而，團(tuán)伙共同犯罪理論具有擴(kuò)張性、主觀性的傾向，因此遭到了越來越多的批判。在此背景下，德國刑法學(xué)中主、客觀共存，事實(shí)性與規(guī)范性相融合的行為控制理論被引入國際刑法。作為行為控制理論下位概念的共同正犯理論和組織控制理論在司法實(shí)踐中得以運(yùn)用，但是質(zhì)疑和批判也隨之而來。作為共同正犯理論之邏輯前提的正犯、共犯二元區(qū)分，以及該理論認(rèn)定的明確性受到了質(zhì)疑，并且組織控制理論本身也有過度實(shí)質(zhì)化的不良傾向和邏輯自洽性不足的理論危機(jī)。國際刑法共犯理論的建構(gòu)不能簡單照搬國內(nèi)法中現(xiàn)成理論，而應(yīng)當(dāng)注重國際刑法在事實(shí)層面和法律規(guī)范層面所具有的特點(diǎn)，“因地制宜”地建構(gòu)國際刑法共犯理論。
關(guān)鍵詞：行為控制 團(tuán)伙犯罪 共同正犯 組織控制