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理論前沿
論證據(jù)學(xué)的學(xué)科定位 （裴蒼齡） 5
“以刑定罪”的實(shí)踐樣態(tài)及其分析
——以Y市法院的實(shí)證考察為基礎(chǔ) （周建達(dá)） 20
資本信用與資產(chǎn)信用的學(xué)說分析及規(guī)范分野 （陳 甦） 41 歐美主要國家上市公司董事薪酬制度之變遷 （鄭 觀） 55
環(huán)球評(píng)論
雅各布斯的客觀歸責(zé)理論研究 （周維明） 71
德國行政法上的雙階理論 （嚴(yán)益州） 88
勞務(wù)派遣規(guī)制失靈的原因與出路 （謝增毅） 107
從被動(dòng)阻止侵?jǐn)_到主動(dòng)增進(jìn)福祉
——美國法中土地區(qū)劃理念的變遷 （崔蘭琴） 121
股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定的效力
——《公司法》第71條的功能分析 （徐強(qiáng)勝） 138
環(huán)境規(guī)制俘獲的法律防范
——基于美國經(jīng)驗(yàn)的啟示 （陳 亮） 153
國際法研究
自由貿(mào)易協(xié)定中勞工標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展態(tài)勢 �。ɡ钗飨迹� 165
論專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的法律地位和飛越自由 （張衛(wèi)華） 176 |
理論前沿
論證據(jù)學(xué)的學(xué)科定位 裴蒼齡
內(nèi)容提要：神示證據(jù)制度后，西方國家選擇的基本證據(jù)制度就是法定證據(jù)制度。法定證據(jù)制度的本質(zhì)就是法律制約證據(jù)，這就是歷代立法中犯下的最大錯(cuò)誤。這一錯(cuò)誤顛倒了意識(shí)和存在的關(guān)系、踐踏了證據(jù)的客觀屬性、把證據(jù)問題人為地變成了法律問題。證據(jù)學(xué)研究證據(jù)及其規(guī)律，而證據(jù)及其規(guī)律都是事實(shí)問題，不是法律問題；證據(jù)學(xué)研究證明及其規(guī)則，而證明及其規(guī)則都是認(rèn)識(shí)問題，也不是法律問題。由此來看，證據(jù)學(xué)根本不是法學(xué)。證據(jù)學(xué)是著重從實(shí)質(zhì)層面研究證明的學(xué)問。邏輯學(xué)是從形式層面研究證明的學(xué)問，被稱為“形式邏輯”。證據(jù)學(xué)就應(yīng)稱為“實(shí)質(zhì)邏輯”�！皩�(shí)質(zhì)邏輯”就是證據(jù)學(xué)的學(xué)科定位。
關(guān)鍵詞：法定證據(jù) 形式邏輯 實(shí)質(zhì)邏輯
“以刑定罪”的實(shí)踐樣態(tài)及其分析——以Y市法院的實(shí)證考察為基礎(chǔ) 周建達(dá)
內(nèi)容提要：以刑定罪是司法實(shí)踐中客觀存在但有待學(xué)理開示的一種“逆向型”定罪思維或邏輯。田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)，常規(guī)案件的以刑定罪遵循著司法裁判的“圖式效應(yīng)”，而疑難案件的以刑定罪則尋求著個(gè)案裁判上的“實(shí)質(zhì)權(quán)衡”。罪刑關(guān)系的互動(dòng)式理解和社會(huì)公眾對(duì)量刑公正的熱切關(guān)注，是推動(dòng)以刑定罪外化于行的內(nèi)外要因。疑難案件的以刑定罪并不局限于法條存在交叉或包容等場合，并且從裁判后果上看也決非只有裁判結(jié)果“趨輕型”一個(gè)維度。雖然以刑定罪帶有明顯的知識(shí)片段性和碎片化等特征，但透過復(fù)雜的司法跡象，仍可探知其基本要義：把定罪活動(dòng)的目的直接落定在尋求處罰的妥當(dāng)性上；對(duì)制定法載負(fù)的罪刑體系之合理性保持審慎的懷疑；主張?bào)w系性地理解構(gòu)成要件與功能性地體認(rèn)法定刑；強(qiáng)調(diào)法律原則的功能互濟(jì)與對(duì)具體規(guī)則的精神統(tǒng)領(lǐng)。
關(guān)鍵詞：罪刑均衡 以刑定罪 以罪定刑 圖示效應(yīng) 實(shí)質(zhì)權(quán)衡
資本信用與資產(chǎn)信用的學(xué)說分析及規(guī)范分野 陳甦
內(nèi)容提要：在我國的公司法理論與實(shí)踐中，注冊(cè)資本制度一直是學(xué)界研究和立法完善的重點(diǎn)。其間，曾經(jīng)興盛的“資本信用說”及其制度體現(xiàn)持續(xù)受到質(zhì)疑而式微，“資產(chǎn)信用說”則相應(yīng)興盛并漸次取得主導(dǎo)地位�！百Y產(chǎn)信用說”固然是很有價(jià)值的理論，但其學(xué)說及其制度體現(xiàn)系屬于合同法范疇而非公司法范疇�！百Y產(chǎn)信用說”對(duì)“資本信用說”的徹底否定，實(shí)質(zhì)是忽略了兩說據(jù)以實(shí)現(xiàn)的合同法機(jī)制和公司法機(jī)制之間的平衡。在維持公司信用的公司法機(jī)制中，“資本信用說”及其制度體現(xiàn)仍具有不可替代的現(xiàn)實(shí)效用。
關(guān)鍵詞：注冊(cè)資本 資本信用 資產(chǎn)信用
歐美主要國家上市公司董事薪酬制度之變遷 鄭觀
內(nèi)容提要：2008年金融危機(jī)對(duì)歐美主要國家上市公司董事薪酬制度的立法理念產(chǎn)生了較大影響，從此前僅強(qiáng)調(diào)董事薪酬應(yīng)符合公平正義理念，轉(zhuǎn)為兼重公司經(jīng)營的風(fēng)險(xiǎn)調(diào)控和可持續(xù)發(fā)展。一直以來，基于對(duì)社會(huì)公正價(jià)值的追求，薪酬制度主要關(guān)注薪酬制定主體的獨(dú)立性以及立法和司法的有限干預(yù)。但在金融危機(jī)爆發(fā)后，立法者意識(shí)到除薪酬制定機(jī)關(guān)的獨(dú)立性無法得以有效保障外，董事和股東基于公司運(yùn)營而產(chǎn)生的時(shí)間及風(fēng)險(xiǎn)偏好差異，更是危機(jī)的重要成因之一。因此，歐美主要國家通過立法，在強(qiáng)化薪酬制定機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，賦予股東相關(guān)表決權(quán)的同時(shí)，將風(fēng)險(xiǎn)調(diào)控作為薪酬制度的核心，以確保公司的可持續(xù)發(fā)展。考慮到我國上市公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)較為集中，現(xiàn)行制度應(yīng)在保障中小股東和機(jī)構(gòu)股東的投票權(quán)、強(qiáng)化董事業(yè)績和薪酬之間的關(guān)聯(lián)性、明確界定司法審查標(biāo)準(zhǔn)以及確保薪酬方案應(yīng)有利于公司的可持續(xù)發(fā)展等幾方面加強(qiáng)完善。
關(guān)鍵詞：董事薪酬 管理權(quán)力理論 股東咨詢性投票 限薪令
環(huán)球評(píng)論
雅各布斯的客觀歸責(zé)理論研究 周維明
內(nèi)容提要：客觀歸責(zé)理論雖然是國內(nèi)學(xué)界討論得頗為熱烈的刑法學(xué)理論問題，但對(duì)該理論的引介與討論皆以羅克辛的體系為主，對(duì)客觀歸責(zé)理論的另一位巨匠雅各布斯的體系則言之甚少而且存在不少誤解。本文在對(duì)羅克辛的客觀歸責(zé)體系存在的不足進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，引介雅各布斯的客觀歸責(zé)理論體系。前者為哲學(xué)敘事，后者為社會(huì)學(xué)敘事。雅氏理論以盧曼的法社會(huì)學(xué)為理論基礎(chǔ)，通過規(guī)范性期待與結(jié)果犯的規(guī)制形式這兩個(gè)核心概念，發(fā)展出了結(jié)構(gòu)精致的六步驟判斷規(guī)則體系，在階層式遞進(jìn)的分析框架中充分地論證了將結(jié)果歸責(zé)于行為人的合理性，不僅為刑事歸責(zé)問題奠定了客觀主義的堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)，而且還展現(xiàn)出刑法教義學(xué)對(duì)科學(xué)性、精確性的追求。這一體系不僅實(shí)現(xiàn)了客觀歸責(zé)理論的社會(huì)學(xué)轉(zhuǎn)型，更徹底地實(shí)現(xiàn)了該理論的實(shí)質(zhì)化，影響了傳統(tǒng)的犯罪論構(gòu)造體系與刑法解釋論等刑法學(xué)中的重要問題。
關(guān)鍵詞：客觀歸責(zé) 雅各布斯 規(guī)范性期待 結(jié)果犯規(guī)制
德國行政法上的雙階理論 嚴(yán)益州
內(nèi)容提要：德國學(xué)術(shù)界對(duì)雙階理論的認(rèn)知隨行政法學(xué)的發(fā)展而發(fā)生變化。當(dāng)公權(quán)力行政向給付行政和引導(dǎo)行政全面擴(kuò)張時(shí)，雙階理論因有效解決私法形式的公權(quán)力行政受公法約束的問題而得到廣泛支持。隨著行政私法理論的提出，傳統(tǒng)行政法學(xué)逐漸不再青睞雙階理論，并認(rèn)為它會(huì)造成法律內(nèi)部邏輯的混亂，不過，隨著新行政法學(xué)的興起，公法與私法的關(guān)系日漸由“對(duì)抗”走向“合作”，“行政正確”正逐漸成為德國行政法的首要原則，行政法的分析方法日益由教義學(xué)上的形式推理變成法律實(shí)施效果的具體判斷。基于此，以靈活性為主要特征的雙階理論被認(rèn)為明顯勝過刻板僵硬的行政私法理論。德國行政法學(xué)的最新發(fā)展成果可為雙階理論在我國的適用提供有益的借鑒。若以“行政正確”為標(biāo)準(zhǔn)，雙階理論較之于整體私法論和整體公法論，能更好地處理我國政府采購中公權(quán)力特征與市場交易特征的關(guān)系問題，這不僅有助于提高政府采購的品質(zhì)，也有助于增強(qiáng)對(duì)人民權(quán)益的保護(hù)。
關(guān)鍵詞：雙階理論 行政私法 新行政法學(xué) 政府采購
勞務(wù)派遣規(guī)制失靈的原因與出路 謝增毅
內(nèi)容提要：雖然勞動(dòng)合同法設(shè)立專節(jié)規(guī)制勞務(wù)派遣，但法律規(guī)制并沒有實(shí)現(xiàn)立法的預(yù)期目的，勞務(wù)派遣出現(xiàn)了“規(guī)制失靈”。勞務(wù)派遣規(guī)制失靈的原因是多方面的，既有勞務(wù)派遣法律規(guī)制內(nèi)容本身的不足、城鄉(xiāng)分割的用工體制以及部分企業(yè)二元用工機(jī)制的體制障礙，也有執(zhí)法機(jī)制薄弱等方面的原因。因此，解決勞務(wù)派遣規(guī)制失靈問題需要從多方面入手：完善勞務(wù)派遣規(guī)制內(nèi)容，明確勞務(wù)派遣法律關(guān)系，特別是確立派遣機(jī)構(gòu)和用工單位“聯(lián)合雇主”身份，科學(xué)設(shè)置派遣機(jī)構(gòu)和用工單位的責(zé)任；完善執(zhí)法機(jī)制，加強(qiáng)勞務(wù)派遣日常監(jiān)管，完善“同工同酬”實(shí)施機(jī)制，將“同工同酬”納入反歧視法的框架；改革現(xiàn)行用工體制機(jī)制，創(chuàng)造公平就業(yè)環(huán)境，為勞務(wù)派遣制度的順利實(shí)施營造良好的社會(huì)環(huán)境�；谝陨细鞣N因素，勞務(wù)派遣的健康、規(guī)范發(fā)展仍是一個(gè)漫長的過程。
關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣 法律規(guī)制 同工同酬 勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)
從被動(dòng)阻止侵?jǐn)_到主動(dòng)增進(jìn)福祉——美國法中土地區(qū)劃理念的變遷 崔蘭琴
內(nèi)容提要：美國法中，土地區(qū)劃指地方政府運(yùn)用管理權(quán)根據(jù)不同功能區(qū)塊規(guī)劃土地，旨在調(diào)停土地使用沖突，促進(jìn)城市化進(jìn)程。其理念來自于普通法“侵?jǐn)_”中阻止非直接的不法妨礙或損害土地使用的觀念。隨著美國城市化進(jìn)程和城鎮(zhèn)化進(jìn)程的不斷推進(jìn)，土地區(qū)劃理念逐漸由被動(dòng)防止損害財(cái)產(chǎn)使用的侵?jǐn)_理念演變?yōu)橹鲃?dòng)調(diào)停土地使用矛盾、使社區(qū)共享收益、增進(jìn)公共福祉的價(jià)值追求。由于區(qū)劃機(jī)構(gòu)運(yùn)用管理權(quán)規(guī)劃城市土地必然妨礙公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但卻不支付任何賠償，自然引發(fā)財(cái)產(chǎn)權(quán)人訴諸法院，質(zhì)疑區(qū)劃管理權(quán)來源的合法性和區(qū)劃程序的正當(dāng)性。而法院裁決區(qū)劃爭議案件的解釋和推理，既豐富了區(qū)劃理論，又檢驗(yàn)了區(qū)劃理念的得失，并努力在保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)與捍衛(wèi)公共利益之間保持平衡。
關(guān)鍵詞：區(qū)劃理念 侵?jǐn)_ 公共福祉 管理權(quán)
股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制規(guī)定的效力——《公司法》第71條的功能分析 徐強(qiáng)勝
內(nèi)容提要：關(guān)于《公司法》第71條有限公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓限制的規(guī)定，學(xué)界和法院常常將其與股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同聯(lián)系在一起并因此探討股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力如何。而從功能主義角度分析，該條規(guī)定與其說是限制股權(quán)轉(zhuǎn)讓，毋寧說是違反該規(guī)定的對(duì)公司不生效力，從而不產(chǎn)生股權(quán)變動(dòng)的效果。換言之，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同本身與該條規(guī)定是無涉的，同時(shí)，我國司法實(shí)踐關(guān)于股權(quán)變動(dòng)的意思主義的做法也值得探討�！豆痉ā返�71條的規(guī)定旨在解決股權(quán)在對(duì)外轉(zhuǎn)讓的情況下，何時(shí)才會(huì)得到公司和其他股東的認(rèn)可從而發(fā)生相應(yīng)權(quán)利變動(dòng)，而非股權(quán)轉(zhuǎn)讓本身。因此，借鑒國外的成熟規(guī)定和做法，我國有必要完善與該條相關(guān)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序和條件。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓 公司關(guān)系 股權(quán)變動(dòng)
環(huán)境規(guī)制俘獲的法律防范——基于美國經(jīng)驗(yàn)的啟示 陳亮
內(nèi)容提要：規(guī)制俘獲理論是研究政府規(guī)制過程中各利益集團(tuán)相互行為關(guān)系的理論，其主張規(guī)制是企業(yè)爭取來的，相應(yīng)規(guī)則和運(yùn)行都應(yīng)當(dāng)為企業(yè)利益服務(wù)。規(guī)制俘獲理論的這一主張，不僅影響了美國環(huán)保局的身份定位，而且影響了美國環(huán)保局的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，更影響了20世紀(jì)70年代美國聯(lián)邦環(huán)境法律的制定，促使環(huán)境規(guī)制從“命令控制型”轉(zhuǎn)向“經(jīng)濟(jì)激勵(lì)型”，限制寬泛的環(huán)境執(zhí)法自由裁量權(quán)，激勵(lì)公眾參與政策之形成與實(shí)施，以及強(qiáng)化信息公開等等。對(duì)我國而言，規(guī)制俘獲也是環(huán)境執(zhí)法過程中無可避免的伴生現(xiàn)象。美國對(duì)環(huán)境規(guī)制俘獲的法律防范經(jīng)驗(yàn)，對(duì)我國環(huán)境規(guī)制的完善具有極為重要的借鑒意義。
關(guān)鍵詞：環(huán)境規(guī)制 公共利益規(guī)制理論 規(guī)制俘獲 環(huán)境執(zhí)法
國際法研究
自由貿(mào)易協(xié)定中勞工標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展態(tài)勢 李西霞
內(nèi)容提要：自由貿(mào)易協(xié)定是世界貿(mào)易組織最惠國待遇原則的一種例外合法機(jī)制。隨著經(jīng)濟(jì)全球化和貿(mào)易自由化的深度發(fā)展，過去20年內(nèi)全球范圍內(nèi)納入勞工標(biāo)準(zhǔn)的自由貿(mào)易協(xié)定數(shù)量在快速增加。更為重要的是，每個(gè)自由貿(mào)易協(xié)定中的勞工標(biāo)準(zhǔn)由各該協(xié)定成員國談判確定，且遵循各不相同的爭議解決機(jī)制，由此形成各成體系的勞工標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展態(tài)勢。這種發(fā)展態(tài)勢一方面對(duì)勞工標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施效力產(chǎn)生影響，并進(jìn)而影響到勞工權(quán)利的保護(hù)水平；另一方面也正在對(duì)國際貿(mào)易和投資產(chǎn)生重大影響。在此背景下，在推進(jìn)我國自由貿(mào)易區(qū)的建設(shè)和發(fā)展過程中，對(duì)此種影響應(yīng)有戰(zhàn)略考量。
關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易協(xié)定 勞工標(biāo)準(zhǔn) 勞工條款 勞工公約 爭議解決機(jī)制
論專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的法律地位和飛越自由 張衛(wèi)華
內(nèi)容提要：1982年《聯(lián)合國海洋法公約》規(guī)定的專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)制度是締約國妥協(xié)的產(chǎn)物�！豆s》排除了專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)屬于領(lǐng)海的可能性，并給專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)下了一個(gè)功能性的定義，即通過精確描述沿海國和其他國家的自由、權(quán)利和義務(wù)來從功能上實(shí)現(xiàn)對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的界定，但未對(duì)專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)是否屬于公海作出明確回答。因此，無論明確肯定或者否定專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)屬于公海的一部分，都與《公約》的本意相悖。根據(jù)《公約》的規(guī)定，沿海國的權(quán)利和管轄權(quán)是主權(quán)性的，其他國家的自由是公海性的，因此專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)上空的飛越自由是公海性的，且與沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)關(guān)涉不大。故此，防空識(shí)別區(qū)制度不可能從沿海國在專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)的主權(quán)權(quán)利和管轄權(quán)中找到法律依據(jù)，其實(shí)際上是國家行使自保權(quán)的行為。
關(guān)鍵詞：《聯(lián)合國海洋法公約》 專屬經(jīng)濟(jì)區(qū) 法律地位 飛越自由 防空識(shí)別區(qū)