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理論前沿
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合理論的再構(gòu)成 （謝鴻飛） 5
我國能源訴訟專門化問題之探究 （張忠民） 27
投資型保險契約無效時之保險費返還與締約上過失責(zé)任 ——臺灣地區(qū)“高等法院高雄分院”2012年上易字第255號民事判決評釋
（葉啟洲） 45
反就業(yè)歧視法的一般理論
——中美兩國的建構(gòu)與反思 （閻 天） 59 中國古代廢除死刑論的得與失 （【法】杰羅姆·布爾貢） 80
主題研討 美國憲法新理解
第二代憲法問題
——如何講述美國早期憲政史 （田 雷） 96
走出《獨立宣言》
——1787年美國憲法與美利堅共和國的構(gòu)建 （白 龍） 121 美國憲法民族志初論：憲制文化及其意義結(jié)構(gòu) （劉 晗） 136
環(huán)球評論
法律和認知神經(jīng)科學(xué)：法學(xué)研究的新動向 （郭春鎮(zhèn)） 146
《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中母國規(guī)制跨國公司的義務(wù) ——兼評經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會的最新實踐 （于 亮） 160
國際法研究
歐盟平衡人格權(quán)與言論自由的立法實踐
——以人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則之立法嘗試為視角 （劉仁山） 173 |
理論前沿
違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合理論的再構(gòu)成 謝鴻飛
內(nèi)容提要：合同法與侵權(quán)法的雙向擴張使違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合漸成常態(tài)。既有的各種競合理論不僅未充分滿足民法學(xué)的體系要求，而且在實踐中造成了實體與程序的雙重法律適用困境。競合理論應(yīng)區(qū)分構(gòu)成論與效果論兩個層面。競合分為違反給付義務(wù)與違反保護義務(wù)兩種基本類型。競合時的法律適用應(yīng)采新法條競合說，即不再依法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系而依規(guī)范目的為標(biāo)準，決定適用合同法還是侵權(quán)法；同時依循《民法通則》中的統(tǒng)一民事責(zé)任制度，解決損害賠償以外的其他責(zé)任方式的競合問題。在立法上，減少競合是值得追求的，然而只有全面剝奪合同法的保護功能才能實現(xiàn)這一目的�！逗贤ā返�122條及相關(guān)司法解釋賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，不僅不能實現(xiàn)充分保障債權(quán)人的立法目的，還會架空法律對某些類型侵權(quán)責(zé)任的利益配置，因此在解釋論上應(yīng)予限縮，在立法論上應(yīng)予廢除。
關(guān)鍵詞：違約責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任 責(zé)任競合 新法條競合說 《合同法》第122條
我國能源訴訟專門化問題之探究 張忠民
內(nèi)容提要：能源訴訟是指因能源的開發(fā)和利用等過程而產(chǎn)生的各種糾紛所致的各種訴訟的集合體。當(dāng)下審判實踐中，能源訴訟被拆解為多種具體形態(tài)，存在不專業(yè)等“泛化”現(xiàn)象，大都關(guān)注能源的自然和經(jīng)濟價值而忽略了其安全和生態(tài)價值，弊端不少。從德國、美國、能源憲章大會組織和印度的情況看，國外的能源訴訟以專業(yè)化為應(yīng)對策略，甚至建立了專門化的審判機構(gòu)。立足當(dāng)前，對于核心關(guān)涉能源安全和能源生態(tài)，或者同時涉及民事、行政或刑事等訴訟類型，抑或涉外因素多、影響較大的部分能源訴訟，提倡專門化的應(yīng)對必要且可行。應(yīng)以環(huán)境保護審判庭的建設(shè)為契機，從部分能源訴訟的識別入手，將其逐步納入到集中管轄和專屬管轄等專門化管轄之列，輔之以特殊的程序應(yīng)對，從而倡導(dǎo)部分能源訴訟的專門化，進而實現(xiàn)其維護能源私權(quán)、保障能源安全、保護能源生態(tài)之重要意義。
關(guān)鍵詞：能源訴訟 泛化 專業(yè)化 專門化
投資型保險契約無效時之保險費返還與締約上過失責(zé)任
——臺灣地區(qū)“高等法院高雄分院”2012年上易字第255號民事判決評釋 葉啟洲
內(nèi)容提要：在臺灣地區(qū)，保險契約存在無效事由者，保險人原應(yīng)依臺灣地區(qū)“民法”第179條不當(dāng)?shù)美?guī)定，返還全部保險費。但投資型保險契約兼有保險與投資的雙重性質(zhì)，部分保險費乃依要保人指定用于投資部分。若要保人投資失利，致保單賬戶價值低于所繳保費，此時其主張保險契約無效，要求保險人全部返還保費，顯有不合理之處。本文所評釋之臺灣地區(qū)“高等法院高雄分院”2012年度上易字第255號民事判決，保險契約因欠缺被保險人書面同意而無效，法院一方面允許要保人請求返還全部保險費，同時又認為要保人應(yīng)負締約上過失責(zé)任，以資平衡。實際上，投資型保險契約無效時，法院得類推適用“保險法”第107條或相關(guān)契約條款，使保險人僅負返還保單賬戶價值之責(zé)。至于可能產(chǎn)生的締約上過失責(zé)任，其內(nèi)容亦將因前述返還范圍的不同看法而有所差異。
關(guān)鍵詞：投資型保險 書面同意 不當(dāng)?shù)美?span lang="EN-US"> 賬戶價值 締約上過失
反就業(yè)歧視法的一般理論——中美兩國的建構(gòu)與反思 閻天
內(nèi)容提要：中國反就業(yè)歧視法研究亟需反思美國經(jīng)驗和教訓(xùn)，建構(gòu)對于制度和理念、實然與應(yīng)然的系統(tǒng)理解，創(chuàng)立一般理論。一般理論圍繞歧視所對應(yīng)的平等觀念展開，中國已經(jīng)樹立了以用人績效為價值追求的主流平等觀，據(jù)此初步生成了反就業(yè)歧視法的“侵權(quán)法模式”。但是，侵權(quán)法模式面臨挑戰(zhàn)，其根源在于主流平等觀無法處理用人績效與其他價值之間的沖突。為此，中國反就業(yè)歧視法應(yīng)當(dāng)樹立以改善群體弱勢地位為價值追求的新平等觀，界定其與既有平等觀之間的關(guān)系。新平等觀獲得憲法文本和行憲機關(guān)的支持，落實為制度，就可能產(chǎn)生反就業(yè)歧視法的“憲法模式”。
關(guān)鍵詞：就業(yè)歧視 一般理論 侵權(quán)法模式 憲法模式
中國古代廢除死刑論的得與失 【法】杰羅姆·布爾貢
內(nèi)容提要：反對死刑的人士常常將唐玄宗747年發(fā)布的敕令視為中國歷史上廢除死刑的最早記載。但不幸的是，全面的歷史考察發(fā)現(xiàn)，盡管絞刑和梟首兩種主要的死刑方式曾被暫時廢除，但死刑仍舊通過其他方式得以延續(xù)。盡管在今天主張廢除死刑的人們看來，公元747年敕令并不是廢除死刑的先驅(qū)，但該敕令仍值得關(guān)注，因為它本身反映了很早就產(chǎn)生的，具有原生性和典型中國特色的死刑廢除論。漢武帝在公元前167年曾做出過一系列法律改革，終于在經(jīng)歷了幾百年的進步、倒退與重復(fù)之后徹底廢除了肉刑。中華文明實際上是最早根據(jù)人道主義原則來評價刑罰的正當(dāng)性的，并決定那些被視為殘酷的懲罰應(yīng)當(dāng)由國家加以廢除。歐洲是在啟蒙時期出現(xiàn)了宏大的法律改革并于18世紀晚期獲得了成功，而中國在此很早之前就已經(jīng)經(jīng)歷了法律進步主義的各種挑戰(zhàn)。
關(guān)鍵詞：死刑 廢除論 敕令
主題研討 美國憲法新理解
第二代憲法問題——如何講述美國早期憲政史 田雷
內(nèi)容提要：“第二代憲法”作為一個理論問題的提出，意在超越現(xiàn)有的關(guān)于美國早期憲法史的主流敘事。在由第二代憲法所組織起的早期憲法史敘事結(jié)構(gòu)內(nèi)，“代際”是憲法敘事的基本單元，美國早期憲法史由主流的“建國——重建”兩階敘事轉(zhuǎn)化為“第一代——第二代-第三代”的三代敘事。傳統(tǒng)的兩階敘事講述的是一種“轉(zhuǎn)型”故事，即重建對建國憲制的再造，而三代敘事則關(guān)切由第二代國家構(gòu)建者所開創(chuàng)的守法道路，關(guān)鍵問題呈現(xiàn)為第二代是如何在漫長的建國時刻中守護并且傳承原初憲制的。生活在“內(nèi)戰(zhàn)前”，美國第二代國家構(gòu)建者所面對的結(jié)構(gòu)性難題即是建國者通過制憲所規(guī)定的究竟是何種性質(zhì)的聯(lián)邦共同體。他們的政治求索未能挽救美國免于內(nèi)戰(zhàn)，但在守法主義的憲政視野內(nèi)，他們并不是毫無作為的一代人。在三代敘事結(jié)構(gòu)內(nèi)，第二代與其說是“失敗”的一代，不如說是“悲劇”的一代：他們面對著聯(lián)邦黨人憲制所遺留的建國不徹底難題，卻無法啟動制憲權(quán)進行憲制續(xù)造，而只能在原初憲制框架內(nèi)進行一次又一次的治標(biāo)而不治本的妥協(xié)。
關(guān)鍵詞：第二代憲法 憲法時刻 守法主義 聯(lián)邦共同體 原旨主義
走出《獨立宣言》——1787年美國憲法與美利堅共和國的構(gòu)建 白龍
內(nèi)容提要：《獨立宣言》昭示了殖民地和英帝國“分離”的正當(dāng)性，但并不必然包括現(xiàn)實的建國方案，這一重任要由1787年美國憲法來完成。后者要在繼承《獨立宣言》政治理想的前提下，完成美利堅共和國的初步構(gòu)建。制憲者通過從“分離”到“統(tǒng)一”的政治議程轉(zhuǎn)換、總統(tǒng)制與權(quán)力制衡等機制設(shè)置，以及憲政理念的刷新，為共和主義傳統(tǒng)注入新的因素與活力。在此基礎(chǔ)上，1787年美國憲法得以走出《獨立宣言》，并為后來的憲政變革留下遺產(chǎn)。
關(guān)鍵詞：美國憲法 獨立宣言 共和主義 黨爭 憲法變革
美國憲法民族志初論：憲制文化及其意義結(jié)構(gòu) 劉晗
內(nèi)容提要：美國憲法體現(xiàn)了一般性的憲法原理，但在具體制度和憲法文化上也呈現(xiàn)出了極強的獨特性。本文借助憲法民族志的研究方法，從歷史、文化和法律的整體視角，勾勒出美國獨特憲法文化的外在形態(tài)和意義結(jié)構(gòu)。美國成文憲法的至上性、司法審查的重要性以及本土規(guī)范的至上性三大特點，源于美國革命所開創(chuàng)的獨特歷史經(jīng)歷和政治想象。美國民眾對于憲法的崇拜因其是美國革命的產(chǎn)物，對于法院和司法審查的信仰因其是彌合代際斷裂、構(gòu)建民族歷史共同體的重要機構(gòu)和機制，對于本民族規(guī)范的推崇因其是美國獨特歷史的產(chǎn)物，而非普遍理性的推論。因而，深入地理解美國憲法不僅僅需要研究《美國憲法》的文本，也不僅僅要求細致地分析最高法院的具體案件的判詞，且要深入地理解美國憲法的歷史語境，把握支撐其實踐運作的潛在邏輯與信仰結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：美國憲法 民族志 司法審查 憲法文化 美國革命
環(huán)球評論
法律和認知神經(jīng)科學(xué)：法學(xué)研究的新動向 郭春鎮(zhèn)
內(nèi)容提要：法學(xué)與認知神經(jīng)科學(xué)之間進行的跨學(xué)科研究是法學(xué)研究的新動向。近些年來，歐美已有諸多研究機構(gòu)和人員投入了相當(dāng)多的人力、物力和財力從事此項研究。該研究借助于認知神經(jīng)科學(xué)的知識，對法學(xué)中一些基礎(chǔ)性與應(yīng)用性的問題進行了有益的且富有開創(chuàng)性的探索，如公正與司法、腦死亡與安樂死、法律責(zé)任、證據(jù)與測謊等方面。此項研究既推進了法學(xué)知識的更新，又為法律規(guī)則的完善提供了新的視角與方法。當(dāng)然，法學(xué)與認知神經(jīng)科學(xué)的結(jié)合也會凸顯諸如自由意志和決定論的沖突、“真”與“善”的沖突等問題，而這恰恰說明了該領(lǐng)域是一個學(xué)術(shù)“富礦”，有待于我們進行更為廣泛和深入的研究。
關(guān)鍵詞：認知神經(jīng)科學(xué) 跨學(xué)科研究 知識更新 功能性磁共振成像
《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》中母國規(guī)制跨國公司的義務(wù)》——兼評經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會的最新實踐 于亮
內(nèi)容提要：通過綜合考慮條約解釋習(xí)慣法規(guī)則所包含的各項要素，特別是“適用于當(dāng)事國間關(guān)系之任何有關(guān)國際法規(guī)則”，可以發(fā)現(xiàn)母國義務(wù)有很強的法律依據(jù)。根據(jù)《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》，母國有義務(wù)采取措施規(guī)范總部在其領(lǐng)土上的跨國公司，防止其在海外侵犯經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利。但母國義務(wù)受到“采取步驟”、“盡可得到的最大資源”的限制，這是《公約》自身特點。經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會對母國義務(wù)持肯定態(tài)度，并在其工作中對這一概念進行了積極闡發(fā)，這一點與聯(lián)合國《工商企業(yè)與人權(quán)指導(dǎo)原則》形成鮮明對比。委員會采取了“尊重、保護和滿足”的國家義務(wù)三分法，并認為母國義務(wù)屬于域外保護義務(wù)的范疇。盡管委員會的工作存在缺乏連貫性和方法論不透明等問題，但其支持了“母國義務(wù)”這一理論視角，為“商業(yè)與人權(quán)”問題的解決提供了新思路。
關(guān)鍵詞：跨國公司 人權(quán) 母國 域外義務(wù)
國際法研究
歐盟平衡人格權(quán)與言論自由的立法實踐——以人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則之立法嘗試為視角 劉仁山
內(nèi)容提要：歐盟在醞釀非合同之債法律適用統(tǒng)一規(guī)則即《羅馬條例Ⅱ》的過程中，開啟了人格權(quán)侵權(quán)統(tǒng)一沖突法立法嘗試。2003年《歐委會建議案》與2005年《歐洲議會決議案》中的人格權(quán)侵權(quán)法律適用條款，即是這一嘗試的初步成果。二者形式上表現(xiàn)為“損害發(fā)生地法”與“加害行為地法”之爭，實質(zhì)上卻反映出在人格權(quán)保護與言論自由保障的政策平衡問題上，各成員國之間尚存較大分歧。歐盟雖仍堅持在《羅馬條例Ⅱ》框架下統(tǒng)一人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則，但新近立法協(xié)調(diào)成果最終能否獲得普遍接受尚待觀察。歐盟經(jīng)驗表明，對于人格權(quán)侵權(quán)法律適用規(guī)則的構(gòu)建，宜摒棄傳統(tǒng)屬地性規(guī)則，采用蘊含政策導(dǎo)向方法的最密切聯(lián)系地法原則；對于人格權(quán)侵權(quán)中特殊救濟措施問題準據(jù)法的確定，宜采用“分割論”而非“統(tǒng)一論”。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)侵權(quán) 羅馬條例Ⅱ 基本權(quán)利 立法協(xié)調(diào)