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理論前沿
誹謗罪與言論規(guī)制“調(diào)適期” （孫 平） 5
論類似案件應(yīng)當(dāng)類似審判 （張 騏） 21
法條序號(hào)的功能定位與設(shè)置技術(shù) （劉風(fēng)景） 35
動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)中的“交付” （莊加園） 51 民法典學(xué)者建議稿信息結(jié)構(gòu)及其參與者的社會(huì)網(wǎng)絡(luò) （張洪濤） 75 環(huán)球評(píng)論
英國(guó)議會(huì)主權(quán)的思想史演變 （田飛龍） 93
美國(guó)緊急狀態(tài)下的刑事司法：歷史、述評(píng)與啟示 （劉 濤） 117
美國(guó)音樂版權(quán)制度轉(zhuǎn)型經(jīng)驗(yàn)的梳解與借鑒 （熊 琦） 142
行政主體從事私法活動(dòng)的公法界限
——以德國(guó)法為參照 （張青波） 161
論行政法律行為對(duì)基本權(quán)利的事實(shí)損害 ——基于德國(guó)法的考察 （陳 征） 174 國(guó)際法問題研究 國(guó)際稅收監(jiān)管協(xié)作的新發(fā)展：以美國(guó)《海外賬戶稅收合規(guī)法》的推行為中心 （馮 輝） 182
《環(huán)球法律評(píng)論》與《法制與社會(huì)發(fā)展》“法學(xué)期刊發(fā)展與規(guī)范化建設(shè)”研討會(huì)在京舉行 封三 |
理論前沿
誹謗罪與言論規(guī)制“調(diào)適期”
孫平
內(nèi)容提要：在羅馬法中有公犯誹謗與私犯誹謗之分，其中公犯誹謗與言論規(guī)制關(guān)系密切。近代多個(gè)國(guó)家為應(yīng)對(duì)社會(huì)和民主發(fā)展，圍繞著誹謗罪制度密集調(diào)適言論規(guī)制方式與體系。在“調(diào)適”的過程中，由羅馬法繼承下來的各種公犯誹謗成為系統(tǒng)性的言論規(guī)制手段。其中，英國(guó)所使用的是文字誹謗罪，德國(guó)等大陸法系國(guó)家主要使用的是大不敬罪；英國(guó)跨越言論規(guī)制“調(diào)適期”比較順利，大陸法系國(guó)家的改革則相對(duì)曲折。二戰(zhàn)后，在全球范圍內(nèi)出現(xiàn)了公犯誹謗除罪化與誹謗罪抗辯規(guī)則二次強(qiáng)化兩大趨勢(shì)。誹謗罪與言論規(guī)制互動(dòng)歷史中帶有普遍性和規(guī)律性的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)值得我們借鑒。這些經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)主要包括：歷史上各國(guó)利用誹謗罪維護(hù)國(guó)家利益或社會(huì)秩序的效果并不好，我國(guó)應(yīng)通過完善立法防止誹謗罪及其相關(guān)罪名被濫用；吸取德國(guó)等國(guó)家的歷史教訓(xùn)，在完善誹謗罪立法的同時(shí)進(jìn)一步完善相關(guān)刑事司法制度；重視言論規(guī)制調(diào)適背后的深層次動(dòng)因，從言論自由保障的基礎(chǔ)性制度著手解決我國(guó)面臨的主要問題。
關(guān)鍵詞：誹謗罪 言論自由 言論規(guī)制“調(diào)適期”
論類似案件應(yīng)當(dāng)類似審判
張騏
內(nèi)容提要：面對(duì)司法實(shí)踐中指導(dǎo)性案例工作的快速發(fā)展，明確提出“類似案件類似審判”的法律原則，作為一種規(guī)范性要求，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義和迫切性。類似案件類似審判原則是實(shí)現(xiàn)形式公正的基本要求，是司法公正的構(gòu)成性因素，有助于規(guī)范法官的自由裁量權(quán)，限制司法專橫，保證判決合理。類似案件類似審判原則具有法律依據(jù)與合法性，符合我國(guó)的法律制度；它與依法裁判具有根本的一致性。將類似案件類似審判確認(rèn)為法律原則是我們法律內(nèi)在道德性的必然要求；把類似案件類似審判作為一個(gè)法律原則可以使其得到足夠的權(quán)威性；法律可以從制度性、確定性方面切實(shí)保證類似案件類似審判。“類似案件類似審判”首先是一個(gè)法律原則，是類似案件類似審判制度的靈魂和基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：類似案件類似審判 法律原則 指導(dǎo)性案例
法條序號(hào)的功能定位與設(shè)置技術(shù)
劉風(fēng)景
內(nèi)容提要：法條序號(hào)，是立法者基于特定立法目的以及法條內(nèi)容的邏輯關(guān)系，對(duì)法律文本中各個(gè)條文先后順序所做安排的數(shù)字符號(hào)。法條序號(hào)屬于“法律數(shù)學(xué)”的范疇，它是立法者理性的直接體現(xiàn)，是立法者運(yùn)用邏輯形式，把握、界定法律調(diào)整對(duì)象，選擇法律調(diào)整方法，實(shí)現(xiàn)立法目的之技術(shù)手段。法條序號(hào)是法制系統(tǒng)中一項(xiàng)“多功能的立法工具”，它至少具有以下七方面的功能：（1）構(gòu)成；（2）整合；（3）表征；（4）計(jì)量；（5）查尋；（6）引用；（7）修改。為了充分發(fā)揮法條序號(hào)的功能，其設(shè)置必須符合特定的技術(shù)要求。對(duì)于法條序號(hào)，須將其作為法條的構(gòu)成要件；按照特定的邏輯順序，從第一條連續(xù)排列到最后一條；一個(gè)法條應(yīng)具有相對(duì)確定的規(guī)范容量和文字?jǐn)?shù)；應(yīng)與法條正文有著嚴(yán)格的對(duì)應(yīng)關(guān)系，其表述方法應(yīng)前后一致，并使用醒目的黑體字；法條序號(hào)的表述應(yīng)由中文數(shù)字改為阿拉伯?dāng)?shù)字；修改后法律文本中法條序號(hào)的排列方法應(yīng)基本不變。
關(guān)鍵詞：法條序號(hào) 法律功能 法律文本 立法技術(shù)
動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)中的“交付”
莊加園
內(nèi)容提要：《物權(quán)法》第23條規(guī)定的交付原則是動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)的生效要件，它在物權(quán)法與合同法領(lǐng)域都具有重要的地位。本文的目的在于明晰交付的概念，突出當(dāng)事人意思在其中的作用，而非無意識(shí)的純粹客觀行為。交付在有形交付的框架下被理解為行為人有意識(shí)地取得占有和喪失占有的事實(shí)行為，而非法律行為。交付要求出讓人必須為受讓人而喪失占有，以使后者在行使事實(shí)管領(lǐng)力上不存在障礙。因此，移轉(zhuǎn)所有權(quán)的交付不同于設(shè)立質(zhì)權(quán)的交付，也不同于租賃合同、保管合同的交付，更區(qū)別于買賣合同中交付需要運(yùn)輸?shù)臉?biāo)的物等情況。在占有輔助人、占有媒介人、受指令人等第三人大量參與交易的情況下，交付的含義已經(jīng)不再局限于直接占有的移轉(zhuǎn)；交付概念應(yīng)適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的交易需求，以事實(shí)管領(lǐng)力為中心進(jìn)行相應(yīng)的擴(kuò)大化。
關(guān)鍵詞：事實(shí)行為 直接占有 間接占有 指令取得
民法典學(xué)者建議稿信息結(jié)構(gòu)及其參與者的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)
張洪濤
內(nèi)容提要：受公共財(cái)政投入不足的低（零）成本立法策略約束，當(dāng)代中國(guó)民法典的立法者不得不委托與自己有強(qiáng)關(guān)系的學(xué)者作為主持人起草學(xué)者建議稿，試圖在學(xué)者建議稿的基礎(chǔ)上整合成立法草案。而同樣受制于公共財(cái)政的投入不足，主持人也不得不選擇與自己有強(qiáng)關(guān)系和同質(zhì)性的人作為建議稿起草者，形成了一種存在信息結(jié)構(gòu)性缺陷的參與人的社會(huì)網(wǎng)絡(luò)，進(jìn)而直接導(dǎo)致了起草者傾向于信息成本較低的西方法制信息的搜尋和利用，而對(duì)信息成本較高的中國(guó)社會(huì)自身信息的搜尋和利用較少，最終形成了民法典學(xué)者建議稿的信息結(jié)構(gòu)性缺陷。為了減少甚至消除信息結(jié)構(gòu)性缺陷對(duì)學(xué)者建議稿的制度性影響，必須改變低（零）成本立法策略，加大公共財(cái)政投入，建立需求導(dǎo)向型的法學(xué)創(chuàng)新和投資體制，強(qiáng)化起草設(shè)計(jì)與管理，優(yōu)化起草網(wǎng)絡(luò)。
關(guān)鍵詞：民法典學(xué)者建議稿 信息結(jié)構(gòu) 結(jié)構(gòu)洞 起草網(wǎng)絡(luò) 低（零）成本立法策略
環(huán)球評(píng)論
英國(guó)議會(huì)主權(quán)的思想史演變
田飛龍
內(nèi)容提要：英國(guó)憲法學(xué)敘事中的“普通法范式”影響深遠(yuǎn)，但不能完整概括英國(guó)憲制的核心特征。以“議會(huì)主權(quán)”為代表性原則的“一元民主制”是英國(guó)憲制的核心特征，是英國(guó)憲制聞名于世的基礎(chǔ)性支撐。主張“司法至上”的柯克傳統(tǒng)并非英國(guó)憲法學(xué)的唯一傳統(tǒng)，近代以來的英國(guó)數(shù)代法學(xué)家一直致力于一種“議會(huì)主權(quán)”學(xué)術(shù)與制度傳統(tǒng)的經(jīng)驗(yàn)描述與規(guī)范論證。布萊克斯通體現(xiàn)了普通法學(xué)者的政治成熟，提出了英國(guó)憲法中“議會(huì)主權(quán)”的原則性要素。白芝浩和戴雪在英國(guó)成熟憲法實(shí)踐的基礎(chǔ)上完成了英國(guó)憲法的“學(xué)術(shù)法典化”，奠立了“議會(huì)主權(quán)”的憲法理論框架。二十世紀(jì)以來的詹寧斯、格里菲思、湯姆金斯等人則分別從功能主義和共和規(guī)范主義的進(jìn)路推進(jìn)“議會(huì)主權(quán)”的理論完善，并在當(dāng)代英國(guó)憲法改革論辯中獨(dú)樹一幟。英國(guó)議會(huì)主權(quán)的思想演變對(duì)于支撐英國(guó)當(dāng)代憲法學(xué)中的“政治憲法”傳統(tǒng)具有核心理論意義，同時(shí)也構(gòu)成深度理解英國(guó)當(dāng)代憲法變革結(jié)構(gòu)性爭(zhēng)議及其走向的必要理論基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：一元民主制 普通法憲政主義 議會(huì)主權(quán) 學(xué)術(shù)法典化
美國(guó)緊急狀態(tài)下的刑事司法：歷史、述評(píng)與啟示
劉濤
內(nèi)容提要：美國(guó)緊急狀態(tài)下刑事司法體系由美國(guó)憲法與憲政制度、刑事實(shí)體法與程序法、法院組織規(guī)則、行政機(jī)構(gòu)審查機(jī)制等組成；立法行為、行政行動(dòng)與法院普通法判例規(guī)則共同構(gòu)成了美國(guó)緊急狀態(tài)下刑事司法的規(guī)范體系與運(yùn)行依據(jù)。美國(guó)緊急狀態(tài)下的刑事司法經(jīng)歷了美國(guó)建國(guó)初期、二戰(zhàn)時(shí)期、20世紀(jì)下半葉以及后“9·11”時(shí)代四個(gè)具有代表性的發(fā)展階段。建國(guó)初期的美國(guó)刑事司法與軍事行動(dòng)緊密結(jié)合；二戰(zhàn)時(shí)期的美國(guó)刑事司法具有明顯的不正義與司法智慧妥協(xié)的雙重屬性；20世紀(jì)下半葉隨著美國(guó)國(guó)內(nèi)刑事實(shí)體法的轉(zhuǎn)向以及國(guó)際人權(quán)理論的發(fā)展，緊急狀態(tài)下刑事司法呈現(xiàn)出融合普通刑事司法傳統(tǒng)與軍事羈押性質(zhì)結(jié)合的特點(diǎn)；后“9·11”時(shí)代的緊急狀態(tài)下的刑事司法表現(xiàn)出行政權(quán)的擴(kuò)張與聯(lián)邦最高法院“妥協(xié)”中不斷嘗試限制行政權(quán)的趨勢(shì)。區(qū)分緊急狀態(tài)情形下審判與普通審判，限制行政“固有”權(quán)力與保持普通法的發(fā)展傳統(tǒng)體現(xiàn)了美國(guó)刑事司法保護(hù)國(guó)家安全司法機(jī)制的特點(diǎn)，非建構(gòu)性與反效率是保障緊急狀態(tài)下刑事司法法治化的應(yīng)有之義。
關(guān)鍵詞：緊急狀態(tài) 美國(guó)刑事司法 判例述評(píng) 軍事法
美國(guó)音樂版權(quán)制度轉(zhuǎn)型經(jīng)驗(yàn)的梳解與借鑒
熊琦
內(nèi)容提要：美國(guó)的音樂版權(quán)產(chǎn)業(yè)較為發(fā)達(dá)，其音樂版權(quán)制度也創(chuàng)設(shè)較早，兩個(gè)世紀(jì)以來，該制度的不斷完善因應(yīng)了傳播技術(shù)的發(fā)展，亦對(duì)音樂版權(quán)產(chǎn)業(yè)形態(tài)的變遷起到重要的促進(jìn)作用�？疾烀绹�(guó)音樂版權(quán)制度的發(fā)展史，其主體模式的變遷對(duì)音樂版權(quán)的內(nèi)容和許可產(chǎn)生了一定影響，立法也基于此對(duì)權(quán)利配置與許可模式予以調(diào)整與固化，實(shí)現(xiàn)了美國(guó)音樂版權(quán)立法的功能，但同時(shí)也誘致產(chǎn)生某種程度的制度失靈。在我國(guó)的著作權(quán)立法領(lǐng)域，由于我國(guó)長(zhǎng)期以來片面關(guān)注規(guī)則的簡(jiǎn)單移植，而忽略對(duì)制度價(jià)值和經(jīng)驗(yàn)的比較法考察，尤其是我國(guó)現(xiàn)階段主要是由政府主導(dǎo)音樂著作權(quán)立法，這種簡(jiǎn)單的規(guī)則借鑒加之政府主導(dǎo)，導(dǎo)致現(xiàn)階段的立法存在一定問題。因此，客觀、有效地分析美國(guó)音樂版權(quán)制度的發(fā)展，能夠?yàn)槲覈?guó)獨(dú)立應(yīng)對(duì)Web 2.0時(shí)代音樂產(chǎn)業(yè)所面臨的新問題提供一定經(jīng)驗(yàn)借鑒。
關(guān)鍵詞：音樂著作權(quán) 音樂作品 錄音制品 強(qiáng)制許可 集體管理
行政主體從事私法活動(dòng)的公法界限——以德國(guó)法為參照
張青波
內(nèi)容提要：我國(guó)行政立法和行政法理論關(guān)注的重點(diǎn)是以公法規(guī)范控制行政主體對(duì)公權(quán)力的行使，但是行政主體也常常按照私法實(shí)施活動(dòng)，這類活動(dòng)仍不免受到公法的制約。為此，可以參照德國(guó)法的相關(guān)理論和實(shí)踐，體系性地探討它由公法給定的實(shí)施前提和活動(dòng)規(guī)范。這類活動(dòng)分為國(guó)庫行政（輔助活動(dòng)、營(yíng)利活動(dòng)、財(cái)產(chǎn)管理）和以私法形式履行行政任務(wù)（包括直接以私法形式和以組織私法化履行）。國(guó)庫行政在我國(guó)雖不需要嚴(yán)格前提，但主要受制于相關(guān)的單行立法。相比之下，我國(guó)行政主體應(yīng)在能有效履行行政任務(wù)時(shí)方得采取私法形式，在組織私法化時(shí)更應(yīng)獲得立法授權(quán)，而對(duì)具體的給付活動(dòng)，我國(guó)相應(yīng)規(guī)范既有規(guī)定了以公法方式進(jìn)行的，也有規(guī)定以私法方式進(jìn)行的，還有規(guī)定以具體行政行為先行、第三方私法行為追隨的方式，對(duì)第三種情形可以雙階理論分析。以私法方式履行行政任務(wù)，遵循的不是私法規(guī)范，而是公法和私法規(guī)范所復(fù)合成的行政私法。
關(guān)鍵詞：行政活動(dòng) 國(guó)庫行政 雙階理論 行政私法
論行政法律行為對(duì)基本權(quán)利的事實(shí)損害——基于德國(guó)法的考察
陳征
內(nèi)容提要：在德國(guó)，行政法律行為對(duì)公民基本權(quán)利間接引發(fā)的損害被稱為“事實(shí)損害”。其中，行政法律行為間接給行政相對(duì)人帶來的損害被稱為后果效力的事實(shí)損害，而間接給第三人帶來的損害則被稱為附帶效力的事實(shí)損害。與其他損害形式一樣，憲法基本權(quán)利條款原則上也防御事實(shí)損害。但對(duì)事實(shí)損害的防御不得導(dǎo)致基本權(quán)利的防御范圍漫無邊際，需要對(duì)其進(jìn)行限定。對(duì)于如何限定基本權(quán)利的防御范圍，德國(guó)公法學(xué)界存在三種具有代表性的觀點(diǎn)，分別為“歸責(zé)限定說”、“主觀要件說”和“規(guī)范目的說”，其中“規(guī)范目的說”在憲法上最具合理性。事實(shí)損害與法律保留并非無法兼容，當(dāng)法律僅授權(quán)采取某一措施而未提及后果時(shí)，需要探尋法律授權(quán)的目的，如果該項(xiàng)措施可能引發(fā)的事實(shí)損害后果不被授權(quán)目的所涵蓋，則行政機(jī)關(guān)不得采取這一措施，否則違背法律保留原則。事實(shí)損害與其他形式的損害在法律后果上并無本質(zhì)差別。
關(guān)鍵詞：事實(shí)損害 行政法律行為 基本權(quán)利 法律保留
國(guó)際法問題研究
國(guó)際稅收監(jiān)管協(xié)作的新發(fā)展：以美國(guó)《海外賬戶稅收合規(guī)法》的推行為中心
馮輝
內(nèi)容提要：《海外賬戶稅收合規(guī)法》（FATCA）的推行體現(xiàn)出金融全球化時(shí)代美國(guó)通過單邊域外管轄強(qiáng)化國(guó)際金融及稅收監(jiān)管協(xié)作的立場(chǎng)。此種做法正逐步為多國(guó)所接受，表明其已經(jīng)與雙邊和多邊合作一樣，成為稅收監(jiān)管協(xié)作的一種模式。FATCA以信息監(jiān)管為中心，以經(jīng)濟(jì)利益為威懾，試圖以單邊域外管轄打破雙邊及多邊合作在稅收信息交換方面不力的困境，在實(shí)踐中靈活采取共同而有區(qū)別的類型化策略。其雖有爭(zhēng)議和風(fēng)險(xiǎn)，但客觀上促進(jìn)了稅收監(jiān)管協(xié)作的發(fā)展。FATCA關(guān)于主權(quán)豁免問題的規(guī)定也具有重要的規(guī)則示范效應(yīng)。我國(guó)應(yīng)盡快與美國(guó)啟動(dòng)雙邊談判并頒行自己的FATCA，力求在新一輪的國(guó)際稅收監(jiān)管協(xié)作中占據(jù)主動(dòng)。
關(guān)鍵詞：《海外賬戶稅收合規(guī)法》 監(jiān)管協(xié)作 信息監(jiān)管 域外管轄 豁免