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主題研討：入世議定書的法律性質(zhì)和效力
條約締結(jié)程序與入世議定書法律性質(zhì)辨析 （劉 勇）6
論入世議定書的法律效力
——以《中國(guó)入世議定書》為中心 （韓秀麗）20
理論前沿
機(jī)動(dòng)車物權(quán)的變動(dòng)辨析 （崔建遠(yuǎn)）33
對(duì)準(zhǔn)法律行為的體系化解讀 （常鵬翱）47
為刑法主觀主義辯 （馬 樂）65
鄉(xiāng)土糾紛的解決與正義供給
—— 來(lái)自贛南宋村的田野經(jīng)驗(yàn) （印 子）85
環(huán)球評(píng)論
外國(guó)法與案例在本國(guó)司法中的運(yùn)用 （鄭智航）105跨越李斯特鴻溝：一場(chǎng)誤會(huì) （鄒兵建）123自由證明原理與技術(shù)性證據(jù)規(guī)則
—— 英美證據(jù)法的前提性假設(shè)和兩種功能解釋 （樊傳明）143
德國(guó)法上股權(quán)善意取得制度之評(píng)析 �。◤堧p根）156
德國(guó)的區(qū)域治理：組織及其法制保障 （高 薇）177 |
主題研討：入世議定書的法律性質(zhì)和效力
條約締結(jié)程序與入世議定書法律性質(zhì)辨析
劉勇
內(nèi)容提要：基于“條約契約論”的基本法理和《維也納條約法公約》的規(guī)定，條約是締約各方在“自由同意”基礎(chǔ)上的意思表示一致的結(jié)果�！毒S也納條約法公約》對(duì)于“自由同意”給予了非常嚴(yán)格的保護(hù)，但對(duì)于“意思表示一致”如何達(dá)成的規(guī)定卻非常寬松。從條約締結(jié)程序來(lái)看，入世議定書是新成員與WTO既有成員之間達(dá)成的一份“商業(yè)合同”，并構(gòu)成了對(duì)《WTO協(xié)定》事實(shí)上的“修正”；入世議定書與WTO多邊貿(mào)易協(xié)定之間的關(guān)系應(yīng)以“統(tǒng)一”為原則、以“沖突”為例外；約文談判過(guò)程的記錄對(duì)于澄清入世議定書項(xiàng)下權(quán)利義務(wù)之通常含義具有重要價(jià)值。
關(guān)鍵詞：維也納條約法公約 自由同意 意思表示一致 入世議定書 超WTO義務(wù)
論入世議定書的法律效力——以《中國(guó)入世議定書》為中心
韓秀麗
內(nèi)容提要： 隨著加入WTO實(shí)踐的充分展開，尤其是WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)處理涉及《中國(guó)入世議定書》爭(zhēng)端的深入發(fā)展，入世議定書的法律效力問題日益凸顯。從條約法理論出發(fā)進(jìn)行分析，入世議定書具有并入及修改《WTO協(xié)定》的法律效力，這對(duì)理解入世議定書與《WTO協(xié)定》的關(guān)系提供了一種思路，有助于WTO爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)正確解釋和適用入世議定書。在日益受到WTO成員根據(jù)《中國(guó)入世議定書》發(fā)起的挑戰(zhàn)的情況下，中國(guó)應(yīng)當(dāng)在正確理解入世議定書法律效力的前提下，從WTO的立法和司法層面積極尋找對(duì)策。
關(guān)鍵詞：條約法 WTO 入世議定書 法律效力
理論前沿
機(jī)動(dòng)車物權(quán)的變動(dòng)辨析
崔建遠(yuǎn)
內(nèi)容提要：機(jī)動(dòng)車等特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的變動(dòng)以交付而非登記為生效要件，登記僅為對(duì)抗善
意第三人的要件，而對(duì)抗要件在我國(guó)現(xiàn)行法上不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的法律效果。在同一輛機(jī)動(dòng)車出賣給數(shù)人，交付給第一買受人卻登記在第二買受人的名下時(shí)，第一買受人而非第二買受人取得該機(jī)動(dòng)車的所有權(quán)，但只有注銷第二買受人的過(guò)戶登記之后，第一買受人對(duì)于該車的所有權(quán)才能對(duì)抗第二買受人。于此場(chǎng)合，所謂第二買受人已為登記名義人，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于第一買受人取得機(jī)動(dòng)車物權(quán)的看法，是不能成立的，因?yàn)榈诙I受人未受領(lǐng)機(jī)動(dòng)車，也就沒有取得機(jī)動(dòng)車物權(quán)，無(wú)物權(quán)者不會(huì)優(yōu)先于有物權(quán)者。盡管如此，登記仍然具有意義，如相對(duì)準(zhǔn)確、真實(shí)地反映物權(quán)關(guān)系，便于管理和眾人查詢，對(duì)判斷買受人是否善意起著重要的作用。
關(guān)鍵詞：機(jī)動(dòng)車 特殊動(dòng)產(chǎn) 生效要件 交付 登記
對(duì)準(zhǔn)法律行為的體系化解讀
常鵬翱
內(nèi)容提要：作為一種法律事實(shí)，準(zhǔn)法律行為屬于與自然事件有別的行為，它指向構(gòu)造為“表示行為+效果法定”的法律規(guī)范，表示行為是其構(gòu)成要素，但法律效果完全由法律規(guī)定。無(wú)論是構(gòu)成要件還是法律效果，準(zhǔn)法律行為與法律行為、事實(shí)行為均相當(dāng)不同，它因此具有獨(dú)立存在的價(jià)值。根據(jù)表示對(duì)象的不同，準(zhǔn)法律行為分為意思通知、觀念通知和感情表示，它們的法律適用有所不同，主要表現(xiàn)為意思表示規(guī)范原則上可類推適用于具體的意思通知行為，但能否類推適用于具體的觀念通知或感情表示行為，需根據(jù)具體情形分別斟酌。盡管準(zhǔn)法律行為與法律行為、事實(shí)行為差別明顯，但它們的關(guān)聯(lián)相當(dāng)緊密，在規(guī)范布局上，它們或者因具有相同或相近的功能，或者因圍繞同一目的而前后銜接，能放在同一規(guī)范或同一規(guī)范群中加以統(tǒng)一規(guī)制；在規(guī)范適用上，準(zhǔn)法律行為和法律行為既可能并存適用，也可能類推適用。
關(guān)鍵詞：準(zhǔn)法律行為 法律事實(shí) 法律行為 事實(shí)行為
為刑法主觀主義辯
馬樂
內(nèi)容提要：刑法主觀主義與客觀主義的爭(zhēng)點(diǎn)在于對(duì)結(jié)果要素之于刑事責(zé)任的意義的不同理解。刑法主觀主義反對(duì)將結(jié)果視作刑事責(zé)任的基礎(chǔ)，主張刑罰針對(duì)的是行為人對(duì)法益的敵視或輕視態(tài)度以及在此態(tài)度下實(shí)施的行為本身。刑法的主觀主義化是現(xiàn)代刑法的發(fā)展趨勢(shì)。我國(guó)多數(shù)學(xué)者對(duì)刑法主觀主義的批判是出于對(duì)主觀主義理論內(nèi)涵和理論基礎(chǔ)的誤解。從被客觀主義者奉為思想淵源的刑事古典學(xué)派的思想中完全可以演繹出刑法主觀主義的命題，刑法主觀主義并不與古典自由主義的危害性原則相沖突，關(guān)于主觀主義不利于自由保障的批評(píng)缺乏合理性。刑法客觀主義提出的“危險(xiǎn)結(jié)果”概念蘊(yùn)含著悖論，難以自圓其說(shuō)。在犯罪最低限度的要求上持主觀主義立場(chǎng)不但符合公眾的正義直覺，而且有利于法益保護(hù)目的的實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：主觀主義 客觀主義 自由主義 危害性原則
鄉(xiāng)土糾紛的解決與正義供給——來(lái)自贛南宋村的田野經(jīng)驗(yàn)
印子
內(nèi)容提要：鄉(xiāng)土糾紛研究的既有進(jìn)路對(duì)糾紛事實(shí)的闡釋有力所不及之處，視糾紛本體為社會(huì)事實(shí)的“村莊的糾紛研究”成為可取的探究路徑。從常人方法學(xué)的認(rèn)識(shí)論出發(fā)，村莊社會(huì)關(guān)系的差序均衡構(gòu)成了村莊內(nèi)生秩序的微觀機(jī)制，村莊客居主體社會(huì)關(guān)系失衡后，村莊邊緣人對(duì)其進(jìn)行具有反制意涵的公然侵犯的原因，在于客居主體的依附性生存結(jié)構(gòu)、鄉(xiāng)土社會(huì)變遷中民間權(quán)威的消失與鄉(xiāng)村治理轉(zhuǎn)型背景下村莊體制權(quán)威的式微，由此引發(fā)的主體安全感危機(jī)系侵犯性糾紛所產(chǎn)生出的社會(huì)心理事實(shí)。在正義供給體系無(wú)法有效回應(yīng)鄉(xiāng)土社會(huì)秩序需求的前提下，糾紛主體借助國(guó)家法律機(jī)關(guān)的出場(chǎng)來(lái)維護(hù)自身生活利益的實(shí)質(zhì)是對(duì)“社會(huì)—法律”系統(tǒng)張力的能動(dòng)整合。
關(guān)鍵詞：鄉(xiāng)土糾紛 索引事實(shí) 差序均衡 選擇性越軌 正義供給 糾紛本體論
環(huán)球評(píng)論
外國(guó)法與案例在本國(guó)司法中的運(yùn)用
鄭智航
內(nèi)容提要：比較法意義上的外國(guó)法與案例在本國(guó)司法中的運(yùn)用，是指在完全沒有涉外因素的情況下，法院在某些案件的審理過(guò)程中，援引外國(guó)相關(guān)的立法和案例來(lái)解釋本國(guó)法律規(guī)范，或是國(guó)內(nèi)法律規(guī)范并無(wú)規(guī)則，也無(wú)類似國(guó)內(nèi)案例加以援用，法院援引外國(guó)相關(guān)的立法或案例來(lái)補(bǔ)強(qiáng)法律論證。在具體司法實(shí)踐中，法官們運(yùn)用外國(guó)法與案例的類型包括一般法律原則的援引、具體法律制度的援引和法律概念的援引。在大多數(shù)情況下，法官主要是在解釋法律、澄清法律含義模糊的意義上，即法律論證意義上來(lái)運(yùn)用外國(guó)法與案例，而非直接將外國(guó)法的相關(guān)規(guī)定適用于本國(guó)發(fā)生的案情。被援引的外國(guó)法并不具有國(guó)內(nèi)法意義上的約束力，而是構(gòu)成了一種有說(shuō)服力的補(bǔ)充。當(dāng)下中國(guó)司法應(yīng)當(dāng)對(duì)外國(guó)法與案例的運(yùn)用采取一種較為謹(jǐn)慎的態(tài)度。
關(guān)鍵詞：比較法 法律論證 法律淵源 國(guó)內(nèi)司法
跨越李斯特鴻溝：一場(chǎng)誤會(huì)
鄒兵建
內(nèi)容提要：所謂跨越李斯特鴻溝，其實(shí)是一場(chǎng)學(xué)術(shù)誤會(huì)。它只不過(guò)是羅克辛為論證其重構(gòu)刑法體系的正當(dāng)性而選擇的一個(gè)口號(hào)。真正的李斯特鴻溝，旨在堅(jiān)守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不應(yīng)被跨越；而羅克辛所謂的跨越李斯特鴻溝，實(shí)際上是致力于犯罪論體系的實(shí)質(zhì)化、規(guī)范化，這一主張與李斯特本人在刑法與刑事政策關(guān)系上的立場(chǎng)并不相悖。雖然羅克辛以跨越李斯特鴻溝為口號(hào)所建構(gòu)的初創(chuàng)期的目的理性犯罪論體系并不成功，但這并不意味著討論李斯特鴻溝問題沒有意義。中國(guó)刑法學(xué)正浸淫于濃厚的實(shí)質(zhì)理性色彩之中。為了堅(jiān)守形式理性，實(shí)現(xiàn)罪刑法定，需要積極推動(dòng)中國(guó)刑法學(xué)向刑法教義學(xué)轉(zhuǎn)型，努力建構(gòu)起一個(gè)可以接受刑事政策的引導(dǎo)但同時(shí)又能對(duì)刑事政策的考量進(jìn)行有效約束的刑法體系。
關(guān)鍵詞：李斯特鴻溝 犯罪論體系 形式理性 實(shí)質(zhì)理性
自由證明原理與技術(shù)性證據(jù)規(guī)則——英美證據(jù)法的前提性假設(shè)和兩種功能解釋
樊傳明
內(nèi)容提要：英美法系在歷史發(fā)展過(guò)程中，通過(guò)法官創(chuàng)設(shè)的判決先例逐漸確立了各種約束司法證明的證據(jù)排除規(guī)則，并且在理論研究中存在將證據(jù)分量進(jìn)行分類化比較和形式化界定的主張。對(duì)司法證明程序進(jìn)行規(guī)制的傾向引發(fā)了邊沁的“反規(guī)范”理論，它實(shí)際上體現(xiàn)了自由證明的理念。現(xiàn)代英美法系證據(jù)法都將自由證明作為一個(gè)前提性假設(shè)：除非有可以證成的理由，否則不應(yīng)設(shè)定技術(shù)化的證據(jù)規(guī)則規(guī)制司法證明。因此，作為英美證據(jù)法主體性規(guī)范的排除規(guī)則，必須存在使其正當(dāng)化的理由。排除證據(jù)的傳統(tǒng)理由是不信任陪審團(tuán)能夠理性地評(píng)價(jià)某些證據(jù)種類；后來(lái)出現(xiàn)的一個(gè)替代性理由是控制律師的舉證行為。對(duì)英美證據(jù)法前提性假設(shè)和功能解釋的研究能夠給我國(guó)的證據(jù)立法以啟示。
關(guān)鍵詞：自由證明 證據(jù)規(guī)則 證明力 最佳證據(jù)
德國(guó)法上股權(quán)善意取得制度之評(píng)析
張雙根
內(nèi)容提要：德國(guó)于2008年修改《有限責(zé)任公司法》之時(shí)，在全世界范圍內(nèi)首創(chuàng)股權(quán)善意取得制度，以保護(hù)股權(quán)交易安全，降低股權(quán)交易成本。該制度構(gòu)成的核心，在于改造原有的股東名冊(cè)制度，使之作為股權(quán)之權(quán)利外觀基礎(chǔ)。盡管該制度的立法目的與法律政策值得肯定，但因股東名冊(cè)改造規(guī)則并不完善，因此其并不能有效地實(shí)現(xiàn)股權(quán)之權(quán)利外觀功能。受此影響，股權(quán)善意取得在構(gòu)成要件與法律效果上，也就不免存在不足甚至漏洞。所有這些問題均使得德國(guó)法上這一頗為復(fù)雜的新制度，并未實(shí)現(xiàn)立法者的預(yù)期目標(biāo)，從而備受批評(píng)。我國(guó)最高人民法院于2011年頒布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》，其中規(guī)定以公司登記中的股東登記為基礎(chǔ)，認(rèn)可了股權(quán)的善意取得但此種股東登記能否充當(dāng)股權(quán)之“權(quán)利外觀基礎(chǔ)”等核心問題，在我國(guó)仍缺乏深入討論。因此，評(píng)析德國(guó)法的這一經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，對(duì)我國(guó)法也深具啟示意義。
關(guān)鍵詞：商事登記 股東名冊(cè) 股權(quán)善意取得 權(quán)利外觀基礎(chǔ)
德國(guó)的區(qū)域治理：組織及其法制保障
高薇
內(nèi)容提要：在全球化和經(jīng)濟(jì)一體化的新格局中，區(qū)域治理已經(jīng)成為一種普遍的趨勢(shì)。德國(guó)在區(qū)域治理方面經(jīng)多年發(fā)展已經(jīng)形成較為完善的制度體系，其重要的治理手段為：由地方政府自發(fā)建立區(qū)域性協(xié)調(diào)組織協(xié)調(diào)關(guān)系、促進(jìn)地方合作、實(shí)現(xiàn)管理職能。根據(jù)組織設(shè)立的法律依據(jù)，德國(guó)區(qū)域治理中的組織主要有非正式合作機(jī)制、私法組織、公法組織三種類型，具體形式多樣。這些組織所具有的執(zhí)行力來(lái)自于德國(guó)悠久的地方自治傳統(tǒng)以及嚴(yán)謹(jǐn)龐大的法律體系的保障。作為區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的法治協(xié)調(diào)機(jī)制之一，我國(guó)實(shí)踐中也出現(xiàn)了區(qū)域性組織的模式。在未來(lái)區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展過(guò)程中，我國(guó)可以借鑒德國(guó)經(jīng)驗(yàn)，增強(qiáng)地方政府的自主性和積極性，逐步完善法制保障，進(jìn)一步發(fā)揮區(qū)域性組織的優(yōu)勢(shì)。
關(guān)鍵詞：德國(guó) 區(qū)域治理 區(qū)域組織 法制保障 地方合作