理論前沿
1.由個人意志自由到公共意志自由——康德的權(quán)利學(xué)說
張恒山
內(nèi)容提要：康德的權(quán)利學(xué)說包括如下要點(diǎn)：人的自由意志按照符合普遍自由法則的行為準(zhǔn)則選擇的行為就是權(quán)利；現(xiàn)實(shí)中的權(quán)利不是個人行為現(xiàn)象，而是群體的精神、意志現(xiàn)象；權(quán)利形成的前提是集體共同占有；只有在國家形成之后，根據(jù)公共意志的認(rèn)可，人們才享有真正的權(quán)利。該學(xué)說彌補(bǔ)了古典自然法學(xué)哲理上的一些缺憾，但也失去該學(xué)說的以權(quán)利約束對抗國家權(quán)力的思想光彩，并為分析實(shí)證主義法學(xué)反對自然權(quán)利、道德權(quán)利的存在開辟了理論通道。
2.榮譽(yù)權(quán)的價值闡釋與規(guī)制思考
王歌雅
內(nèi)容提要：《民法通則》頒行后，榮譽(yù)權(quán)即面臨人格權(quán)與身份權(quán)的性質(zhì)之爭。而在人格權(quán)法應(yīng)否獨(dú)立成編的熱議中，有關(guān)榮譽(yù)權(quán)的立法規(guī)制與存廢之論再現(xiàn)端倪。本文探尋榮譽(yù)權(quán)的內(nèi)涵——榮譽(yù)是榮譽(yù)權(quán)主體的身份評價，是榮譽(yù)權(quán)保護(hù)的客體；明確榮譽(yù)權(quán)在民事權(quán)利體系中的地位——榮譽(yù)權(quán)是獨(dú)立的身份權(quán)，以回應(yīng)榮譽(yù)權(quán)的性質(zhì)之爭與規(guī)制之議；闡釋榮譽(yù)權(quán)的價值內(nèi)蘊(yùn)——榮譽(yù)權(quán)是對身份價值的肯定、人格價值的認(rèn)同、普遍價值的維護(hù)、道義價值的推崇，以彰顯榮譽(yù)權(quán)的道德氣質(zhì)與倫理定在；揭示榮譽(yù)權(quán)的演進(jìn)軌跡——由實(shí)在法形態(tài)下的榮譽(yù)轉(zhuǎn)向制定法形態(tài)下的榮譽(yù)權(quán)，梳理榮譽(yù)權(quán)在民事立法中的規(guī)制模式與司法實(shí)踐中的救濟(jì)方式，以確立榮譽(yù)權(quán)在我國未來民法典中的應(yīng)有地位。
3.社會指標(biāo)運(yùn)動中法治評價的演進(jìn)
屈茂輝 匡凱
內(nèi)容提要：法治評價的演進(jìn)與社會指標(biāo)運(yùn)動的四個階段緊密相連，呈現(xiàn)出主觀性和知識多元性不斷增強(qiáng)的趨勢。理論階段，法治評價借鑒社會指標(biāo)理論研究成果，被部分地涵蓋在社會指標(biāo)中或以政策評估的方式出現(xiàn)；其哲學(xué)基礎(chǔ)是實(shí)證主義和科學(xué)主義，實(shí)踐技術(shù)是測量，且?guī)缀鯖]有主觀性色彩。初期應(yīng)用階段，法治評價理論與社會指標(biāo)研究難以區(qū)分，在評價標(biāo)準(zhǔn)和方法模型運(yùn)用上，也深受后者的影響；其哲學(xué)基礎(chǔ)是后實(shí)證主義，實(shí)踐技術(shù)是描述，且顯現(xiàn)出知識的多元性特征。生活質(zhì)量指標(biāo)階段，兩類指標(biāo)體系都擴(kuò)展了公民滿意度調(diào)查的視野；法治評價的哲學(xué)基礎(chǔ)是解釋主義，實(shí)踐技術(shù)是判斷，且增加了科學(xué)的主觀指標(biāo)。社會指標(biāo)浪潮復(fù)興階段，法治評價指標(biāo)體系逐漸成熟；哲學(xué)基礎(chǔ)是批判主義，實(shí)踐技術(shù)是回應(yīng)式評
估，且通過交流理論豐富了知識的多元性色彩。中國的法治評價可以分為早期的定性評價與后期的科學(xué)評價兩個階段，大體上經(jīng)過了一個由宏觀到微觀，從整體評價到區(qū)域評價的過程。當(dāng)前，我國在理論上面臨著法治理論和評價指標(biāo)的問題，在實(shí)踐中面臨資料和數(shù)據(jù)難以達(dá)到研究要求的困境。
4.中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景
姜濤
內(nèi)容提要：從刑法進(jìn)化論視角，政治刑法、市民刑法和社會刑法既是刑法的具體類型，又是刑法與政治秩序、法律秩序和社會秩序互動進(jìn)化的產(chǎn)物。政治刑法以身份為依據(jù)對權(quán)貴與平民進(jìn)行區(qū)分，并重點(diǎn)保護(hù)權(quán)貴的權(quán)益，因而在罪刑規(guī)范上實(shí)行區(qū)別對待。市民刑法力圖打破刑法對身份的依賴，并以社會契約為理論基礎(chǔ)建構(gòu)一種立足于罪刑法定主義的平等刑法，其雖然有助于限制國家權(quán)力的不當(dāng)擴(kuò)張，但卻存在著明顯的正義困境：無法滿足不同主體對社會正義的要求。社會刑法主張刑法建構(gòu)的立足點(diǎn)是社會正義而不是社會契約，其在承認(rèn)強(qiáng)者與弱者之基本社會分層的基礎(chǔ)上，主張給于社會弱者以更多的人道關(guān)懷并給強(qiáng)者的自由以更為嚴(yán)格的法律限制，從而在有效矯正市民刑法之正義困境的同時，又可能帶來刑法干預(yù)的不當(dāng)擴(kuò)張。這也決定了社會刑法只能以例外存在，并需要與市民刑法之間形成共生秩序，從而呈現(xiàn)出市民刑法“兼容”社會刑法的發(fā)展路線。此亦構(gòu)成了中國刑法現(xiàn)代化的未來圖景。
5.未登記已占有的房屋買受人的權(quán)利保護(hù)
陳永強(qiáng)
內(nèi)容提要：房屋二重買賣中，傳統(tǒng)理論認(rèn)為登記的后買受人優(yōu)先于已占有的前買受人，因債權(quán)不能對抗物權(quán)。登記的后買受人可以對占有的前買受人主張返還請求權(quán)的要件是無權(quán)占有，前買受人之占有乃基于有效之買賣法律關(guān)系，該買賣之效力并不因出賣人的二重買賣而受影響，前買受人之依據(jù)交付獲得的占有和收益權(quán)也不因再次轉(zhuǎn)讓行為而終止，故返還請求權(quán)不能成立。當(dāng)將房屋交付后，前買受人取得了占有、使用和收益等權(quán)能，出賣人的再次轉(zhuǎn)讓行為屬無權(quán)處分，登記的后買受人不能取得出賣人所沒有的占有、使用和收益權(quán)。已登記的后買受人只有符合善意取得的要件時才能對抗前買受人的占有權(quán)利。前買受人的占有產(chǎn)生公示效力，后買受人負(fù)有合理調(diào)查占有的義務(wù)，未盡該調(diào)查義務(wù)的，構(gòu)成調(diào)查知情。側(cè)重保護(hù)前買受人既符合誠實(shí)信用原則，減少信賴損失，更有助于提高經(jīng)濟(jì)效率。
6.論侵權(quán)法上過失認(rèn)定中的“可預(yù)見性”
劉文杰
內(nèi)容提要：過失是指行為人能夠預(yù)見到自己的行為可能會對受保護(hù)法益造成侵害，卻沒有采取合理的措施對侵害加以避免。也就是說，過失的認(rèn)定以“可預(yù)見性”的存在為前提。“可預(yù)見性”并非指個案中的當(dāng)事人是否有能力預(yù)見，而是指向當(dāng)代社會各行各業(yè)所積累的知識、經(jīng)驗(yàn)、能力和勤勉，即一個抽象的“理性人”的預(yù)見可能性。對組織體而言，判斷其“可以預(yù)見”與否，不能以內(nèi)部某個成員的個體能力為標(biāo)準(zhǔn)，而是以組織體的整體能力作為提出注意要求的基礎(chǔ)，或者更準(zhǔn)確地說，以“同行業(yè)、領(lǐng)域中一般的組織體所具有的能力”作為衡量可以預(yù)見與否的標(biāo)準(zhǔn)。判斷“可以預(yù)見”與否，關(guān)鍵是要看有關(guān)侵害可能性的信息是否可得，至于侵害是出于人的理性還是非理性，在所不問。“可預(yù)見性”實(shí)際上為行為人提出了一項(xiàng)調(diào)查了解義務(wù)，這一義務(wù)要求行為人對其行為的風(fēng)險進(jìn)行積極的調(diào)查了解，調(diào)查了解的范圍不限于當(dāng)下，而是行為風(fēng)險所涵蓋的合理期間。
介紹與評論
7.路徑依賴與基因斷裂——日本百年憲政轉(zhuǎn)型透視
魏曉陽
內(nèi)容提要：日本歷史上曾面臨兩次不同憲政制度的抉擇，也經(jīng)歷了兩次不同憲政制度的轉(zhuǎn)型。從制度與文化的意義來說，現(xiàn)代日本人的法律生活是一個相互影響、相互促進(jìn)、相互制約的復(fù)雜互動過程。在轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，日本制度與文化的轉(zhuǎn)型不可避免地帶有鮮明的“路徑依賴”特性，“作為意識形態(tài)的憲法”和“作為制度的憲法”之間的偏差使得日本人的法律生活呈現(xiàn)出巨大的斷裂與鴻溝。然而，另一方面，新憲法并沒有完全被“路徑依賴”所決定，日本傳統(tǒng)文化基因的傳承也曾出現(xiàn)部分?jǐn)嗔�，憲政文化趨于成熟，并最終演化為新憲法實(shí)施的生命力。上述兩種不同的文化特性為新制度的實(shí)施提供了不同方向的力量，并在不同利益集團(tuán)的作用下構(gòu)成了新制度的合力，最終共同決定了日本百年憲政轉(zhuǎn)型的樣態(tài)，同時左右著現(xiàn)代乃至未來日本人憲法生活的狀況。
8.美國特別區(qū)政府自治評價
張力
內(nèi)容提要：在現(xiàn)代行政國家，政府承擔(dān)著越來越多的公共服務(wù)職責(zé)，其自身的組織形態(tài)和活動方式也隨之發(fā)生改變。在美國，作為與公民日常生活最為貼近的政府層級，地方政府正面臨著民眾對更多、更好公共服務(wù)日益增長的需求。美國地方政府的形成和運(yùn)作素來有公民自治的傳統(tǒng)，這不僅體現(xiàn)在一般目的地方政府的設(shè)立和運(yùn)作上，而且還反映在地方政府類型的創(chuàng)設(shè)上。特別區(qū)政府屬于與一般目的地方政府相對的特殊目的地方政府。其治理模式的形成與普遍發(fā)展便是在自治傳統(tǒng)的支持下對公民需求的回應(yīng)。發(fā)展至今，該治理模式遠(yuǎn)非完美，它正遭遇不經(jīng)濟(jì)、低效、碎片化、隱匿性乃至不民主等指責(zé)。但是，不能簡單地將這些指責(zé)等同于特別區(qū)治理模式的困境；而是需要回溯其自治傳統(tǒng)，在反思都會化改革理論、公共選擇理論的基礎(chǔ)上，對公共服務(wù)領(lǐng)域的自治傳統(tǒng)進(jìn)行重塑，才能避免公共服務(wù)的異化，實(shí)
現(xiàn)行政權(quán)及其法律規(guī)制的順利轉(zhuǎn)型。
9.美國土地開發(fā)者負(fù)擔(dān)政策及其司法審查議題——基于規(guī)制國家的視角
盧超
內(nèi)容提要：開發(fā)者負(fù)擔(dān)制度作為美國土地規(guī)制政策中的重要規(guī)制工具，其實(shí)現(xiàn)了公共建設(shè)任務(wù)由國家轉(zhuǎn)移至私人開發(fā)主體的制度功能。但是，從司法審查的角度而言，開發(fā)者負(fù)擔(dān)制度盡管具備諸多規(guī)制國家層面下的制度優(yōu)勢，其將國家義務(wù)強(qiáng)制轉(zhuǎn)移至私人的制度特征，卻可能觸動聯(lián)邦以及各州憲法中的“公共補(bǔ)償條款”，從而構(gòu)成一種“規(guī)制性征收”。據(jù)此，聯(lián)邦最高法院通過諸多判例生成的標(biāo)準(zhǔn)，亦旨在拘束開發(fā)者負(fù)擔(dān)制度這一規(guī)制政策的過度影響。通過考察，實(shí)踐中這些過度形式化的司法標(biāo)準(zhǔn)并未產(chǎn)生預(yù)期的效果，況且考慮州層面民主過程對開發(fā)負(fù)擔(dān)政策的立法拘束，地方競爭壓力的替代性拘束效果等等，諸多因素的疊加將使得司法對于地方土地規(guī)制政策的過分拘束顯得十分突兀，并且放置于現(xiàn)代規(guī)制國家的大背景下，司法審查在其中扮演的制度角色遠(yuǎn)沒有預(yù)想中的那般重要。通過對美國開發(fā)者負(fù)擔(dān)土地政策的梳理，也為當(dāng)代中國公共設(shè)施配建政策的完善，提供了比較法上的借鑒意義。
10.文化市場監(jiān)管模式研究——以德國為考察中心
喻文光
內(nèi)容提要：如何利用法治推動文化的繁榮與發(fā)展，如何有效監(jiān)管文化市場，是目前學(xué)界關(guān)注的重要課題。在文化法治建設(shè)中，國家保護(hù)文化的自主、開放和多元性，保障公民文化基本權(quán)利。國家為文化服務(wù)并有義務(wù)促進(jìn)文化的發(fā)展，但也通過給付行政的方式來行使國家的文化形成權(quán)。德國在文化法治背景下形成了文化市場監(jiān)管的四種模式：自我規(guī)制、受規(guī)制的自我規(guī)制、共同規(guī)制和政府規(guī)制。這四種模式各有優(yōu)劣，且可以相互補(bǔ)充、共同發(fā)揮作用，以實(shí)現(xiàn)促進(jìn)文化發(fā)展，保障公民文化基本權(quán)利的目標(biāo)。我國在進(jìn)行文化體制改革和文化法治建設(shè)時，可以借鑒與學(xué)習(xí)德國的經(jīng)驗(yàn)，合理建構(gòu)文化與國家的關(guān)系、文化與法治的關(guān)系、公民文化基本權(quán)利與政府責(zé)任之間的關(guān)系，以給付行政的方式促進(jìn)文化的發(fā)展，并建立以行業(yè)的自我規(guī)制為主，以受規(guī)制的自我規(guī)制、共同規(guī)制、政府規(guī)制為輔的多元監(jiān)管體系。
11.歐美競爭法在郵政行業(yè)的適用及其對我國的借鑒意義
張衛(wèi)東
內(nèi)容提要：《反壟斷法》能否適用于特殊行業(yè)是我國競爭執(zhí)法中爭議較大的問題。國家郵政企業(yè)集法定壟斷、經(jīng)濟(jì)壟斷和自然壟斷于一體，增加了反壟斷執(zhí)法的難度。當(dāng)前對郵政行業(yè)規(guī)制的研究僅僅局限于管制層面，事實(shí)上，運(yùn)用競爭法規(guī)制郵政企業(yè)的限制競爭行為是
各國反壟斷法都需要面對的任務(wù)，更是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國家反壟斷法實(shí)施的突破口。歐盟是世界郵政改革的開拓者，在逐漸取消郵政專營的過程中平等適用競爭法。美國通過改革不斷擴(kuò)大郵政行業(yè)反托拉斯法的適用范圍。文章在深入分析郵政行業(yè)適用競爭法的必要性和可行性的基礎(chǔ)上，考察歸納歐美對國家郵政運(yùn)營商實(shí)施限制競爭行為適用競爭法的實(shí)踐做法，以及郵政行業(yè)經(jīng)營者集中審查和相關(guān)市場界定的具體措施，并就我國郵政行業(yè)實(shí)施反壟斷法提出了可操作性的建議。
國際法問題研究
12.國際刑事法院檢察官面臨的政治與法律難題及其策略
楊柳
內(nèi)容提要：國際刑事司法總是與現(xiàn)實(shí)政治密切相關(guān)，它的運(yùn)行離不開國際社會的政治支持，但同時也極易受到現(xiàn)實(shí)政治的不利影響。自國際刑事法院2002年成立以來，國際刑事法院檢察官既遭遇了“非洲偏見論”的政治攻擊，也遇到了和平與正義的政治難題以及對逮捕令執(zhí)行的政治阻撓。為此，國際刑事法院檢察官對各種不實(shí)之詞進(jìn)行了澄清和反駁，同時也試圖通過堅(jiān)持法律原則和積極獲取國際政治支持的方式維護(hù)國際刑事司法的形象。盡管首任國際刑事法院檢察官九年的調(diào)查和起訴國際犯罪實(shí)踐取得了相當(dāng)大的成功，但仍有必要通過采取一些更加明確的策略來化解各種政治和法律難題，例如，可采取將政治問題法律化的策略化解各種政治責(zé)難，通過贏得國際政治支持的方式推動法律問題政治解決，并在國際社會缺乏足夠政治共識的情況下實(shí)現(xiàn)對政治的適度順應(yīng)，以便更好地維護(hù)國際刑事法院的公信力。