主題研討：美國企業(yè)法人的憲法權(quán)利研究
美國企業(yè)法人在憲法上的權(quán)利考察
曲相霏
內(nèi)容提要：美國憲法實施以后，法人的憲法地位問題很快就提到了聯(lián)邦最高法院。進(jìn)入二十世紀(jì)以后，美國法人的憲法權(quán)利進(jìn)一步擴(kuò)展，法人又擁有了免于雙重危險、陪審團(tuán)審判、政治言論自由等一系列權(quán)利。在美國之外，法人的憲法權(quán)利也有不同程度的發(fā)展。德國在憲法文本中直接規(guī)定了法人的憲法權(quán)利，日本憲法文本雖無關(guān)于法人的明文規(guī)定，但在理論和實踐中法人都享有一定的憲法權(quán)利。法人的憲法權(quán)利一直伴隨著爭議，尤其是法人的政治言論自由更是引發(fā)了熱烈的爭論。賦予法人憲法權(quán)利體現(xiàn)了憲法適用的價值，是法人對抗法律侵權(quán)的手段，客觀上促進(jìn)了經(jīng)濟(jì)發(fā)展，但是法人對政治活動的參與也可能引發(fā)金錢政治的危險。
企業(yè)商標(biāo)權(quán)與言論自由的界限
——以美國商標(biāo)法上的戲仿為視角
李雨峰
內(nèi)容提要：商標(biāo)的歷史非常久遠(yuǎn)，但把商標(biāo)作為財產(chǎn)保護(hù)卻遲至19世紀(jì)。美國憲法中的"知識產(chǎn)權(quán)條款"不是商標(biāo)法的立法基礎(chǔ)。但在美國，公民、法人享有的商標(biāo)權(quán)和言論自由都有其憲法基礎(chǔ)。在商業(yè)領(lǐng)域，商標(biāo)戲仿指的是把他人的商標(biāo)作為批評、調(diào)侃對象的行為。戲仿在商標(biāo)權(quán)與言論自由之間制造了一種緊張關(guān)系。一方面，商標(biāo)所有人希望借助現(xiàn)代商標(biāo)制度防止他人對自己標(biāo)志的擅自使用；另一方面，第三人又希望借助言論自由的保護(hù)，對他人的商標(biāo)進(jìn)行最大程度的利用。如何解決商標(biāo)權(quán)與言論自由之間的沖突，構(gòu)成了司法實踐中的難題。商標(biāo)不同于傳統(tǒng)財產(chǎn)、應(yīng)受一定程度的限制這一屬性并不能為戲仿提供言論自由的保護(hù)。在實踐中，美國法院探索了"可替代的其他充分的傳播手段"、"非商業(yè)性言論"等進(jìn)路來解決商標(biāo)權(quán)與言論自由的沖突。"可替代的其他充分的傳播手段"標(biāo)準(zhǔn)無法解決戲仿的對象是商標(biāo)本身而引起的問題，"非商業(yè)性言論"標(biāo)準(zhǔn)面臨的困擾是無法劃分商業(yè)性/非商業(yè)性言論之間的界限，為此，美國的立法和司法實踐引入了"合理使用"標(biāo)準(zhǔn)。
美國企業(yè)法人的言論自由權(quán)與競選資金規(guī)制
呂 芳
內(nèi)容提要：競選資金規(guī)制是20世紀(jì)70年代以來美國言論自由訴訟的三個焦點(diǎn)問題之一。2010年的"聯(lián)合公民案"提出了公司法人的言論自由權(quán)問題，其核心在于：競選資金是否是言論？公司法人是否是言論自由權(quán)的主體？本文分析議會與最高法院在公司法人的競選資金規(guī)制問題上的分歧，對"聯(lián)合公民案"中的法律爭議進(jìn)行評析，并在此基礎(chǔ)上探析公司法人言論自由權(quán)法律爭議的深層次原因。
理論前沿
沖突的積極功能的邊界
——兼談法學(xué)的自主性
朱桐輝
內(nèi)容提要：社會學(xué)對沖突的積極功能的肯定是建立在沖突解決過程及解決效果上的，是整體性的觀察，但并不適用于法的視野。從法的立場出發(fā)，需要對沖突作出否定評價并予以排解。法學(xué)關(guān)乎人的主觀意圖的特質(zhì)決定了計量化、科學(xué)化的努力在其領(lǐng)域內(nèi)的進(jìn)展較為艱難。這也說明法學(xué)具有自主性，尤其在人們對規(guī)范法學(xué)與法解釋學(xué)仍有巨大需求的趨勢下，其自主與自足性并未受到?jīng)_擊。既然法學(xué)不可能過多地從人文學(xué)科獲得知識資源，也不屬于嚴(yán)格的社會科學(xué)，那么法學(xué)就是法學(xué)，屬于科學(xué)的第四極。
解析阿列克西憲法權(quán)利適用的比例原則
錢福臣
內(nèi)容提要：阿列克西的憲法權(quán)利適用和解釋理論是一種原則理論。這種理論將憲法權(quán)利規(guī)范看作是原則，也即要求某事在給定的法律和實際的可能性中在最大程度上被實現(xiàn)的規(guī)范。但在具體的憲法權(quán)利案件中會出現(xiàn)原則之間互相對抗的情況，因此就需要對欲確定適用的原則進(jìn)行選擇和權(quán)衡，而憲法權(quán)利適用的比例原則就是一個較好的解決方案。該原則理論和比例原則所具有的高度創(chuàng)見性在引起強(qiáng)烈反響的同時，也遭受了西方學(xué)術(shù)界的廣泛批評，其中最基本和最重要的反對意見認(rèn)為比例權(quán)衡是非理性的。在回應(yīng)這些批評時，阿列克西提出，可以將比例權(quán)衡看作是商談的理性結(jié)構(gòu)，并據(jù)此證明比例權(quán)衡是理性的，故而可以實現(xiàn)商談結(jié)果的理性的最大化。
試析英國的封建制度及其憲政之生成
李 棟
內(nèi)容提要：中世紀(jì)歐洲普遍存在的封建制度對不同國家的政治法律道路走向起到了不同的作用。諾曼征服后，英國王權(quán)的適度強(qiáng)大以及在此基礎(chǔ)上形成的王權(quán)與教、俗貴族集團(tuán)之間特殊的力量對比結(jié)構(gòu)，不僅成功地使其抑制了封建制度內(nèi)在"離心力"的潛在危害，而且很好地汲取了封建制度"雙向性契約關(guān)系"的憲政主義因素，成功走上發(fā)展憲政之路。相反，歐陸各國由于適度中央權(quán)力的缺失，封建制度中"雙向性的契約關(guān)系"非但不能促進(jìn)憲政要素的生長，反而加劇、放大了封建制度內(nèi)在"離心力"的危害，從而成為阻礙憲政文明進(jìn)步的一種消極性力量。英國憲政成長的事實告訴我們，適度的權(quán)力在一國法治、憲政生成過程中具有重要意義。
醫(yī)事刑法基本問題研究
曹 菲
內(nèi)容提要：如果不對醫(yī)事刑法研究的共通原理進(jìn)行挖掘，醫(yī)事刑法學(xué)作為一門"學(xué)問"就永遠(yuǎn)無法得到確立。醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)應(yīng)當(dāng)依照區(qū)分治療行為和非治療的醫(yī)療行為展開討論。治療行為的正當(dāng)化根據(jù)，存在治療行為傷害說、治療行為非傷害說和中間說。治療行為傷害說具有妥當(dāng)性。治療行為的正當(dāng)化根據(jù)在于患者優(yōu)越利益的實現(xiàn)，非治療的醫(yī)療行為的正當(dāng)化根據(jù)在于危險承受�；颊叩淖晕覜Q定權(quán)是重要的，但不是萬能的，只能在相對的自律中盡可能地尊重患者的自我決定。應(yīng)當(dāng)從實施主體、醫(yī)療家長式作風(fēng)、醫(yī)療正當(dāng)程序三個方面對患者的自我決定權(quán)進(jìn)行制約。小組醫(yī)療中過失競合時責(zé)任主體的限定，不僅要考慮因果關(guān)系的相當(dāng)性，更應(yīng)重視各個過失行為的正犯性等歸責(zé)因素。小組醫(yī)療中也有適用信賴原則的余地。小組醫(yī)療中信賴原則的適用以分工的確立為前提條件，以存在實質(zhì)的信賴關(guān)系為根本條件。
試析控制重新犯罪的重返社會范式
翟中東
內(nèi)容提要："重返社會"是指幫助服刑人員適應(yīng)社會生活、融入社會而防止其重新犯罪的主張與實踐。重返社會范式興起于上世紀(jì)60年代，它的產(chǎn)生與犯罪外因論有一定的關(guān)系,直接原因則是由于監(jiān)獄內(nèi)服刑人員互相濡染、監(jiān)獄服刑成本高、強(qiáng)化犯罪人格等弊端越來越明顯，同時，人們還認(rèn)識到，重新犯罪的原因，除犯罪人內(nèi)在的"惡"之外，還有其家庭以及社會等方面的原因。要防治重新犯罪，除對服刑人員進(jìn)行行為和心理矯治之外，還需要幫助解決服刑人員家庭、接受教育、就業(yè)等問題，促進(jìn)服刑人員順利融入社會。重返社會范式的實踐形式包括監(jiān)獄行刑中的重返社會措施與社區(qū)服刑中的重返社會措施兩種類型。重返社會范式的發(fā)展歷史雖然不長，但是，在防止重新犯罪實踐中，它的重要價值已經(jīng)為越來越多的人們所認(rèn)識。
介紹與評論
德美證據(jù)排除規(guī)則之放射效力研究
劉 磊
內(nèi)容提要：從美國法中的"毒樹之果"規(guī)則的演進(jìn)以及"沃淪法院"時期的憲法判例看，是否排除"毒果"要視"毒樹"與"毒果"之間的因果關(guān)系而定。德國的證據(jù)禁止規(guī)則包括證據(jù)取得之禁止與證據(jù)使用之禁止，證據(jù)取得之禁止與證據(jù)使用之禁止都可以產(chǎn)生放射效力，其"假設(shè)的偵查"理論與美國判例觀點(diǎn)相似。我國引入"毒樹之果"規(guī)則具有一定的可行性，可以從刑訊逼供來尋找改革的突破點(diǎn)，賦予法院排除"毒果"的權(quán)力，我國法院應(yīng)當(dāng)運(yùn)用平衡理論來審查衍生證據(jù)與違法證據(jù)間的因果關(guān)系。
慈善信托法律制度運(yùn)行機(jī)理及其在我國發(fā)展的障礙
王建軍 燕 翀 張時飛
內(nèi)容提要：慈善信托作為結(jié)集慈善資源的重要途徑和方式，歷經(jīng)百年，理應(yīng)得到長足發(fā)展，然而現(xiàn)實中，其在全球的發(fā)展并不理想，與制度設(shè)計初衷反差較大。慈善信托作為從英美國家借鑒引進(jìn)的法律制度，基于兩大法系國家和地區(qū)不同的文化傳統(tǒng)與不同的福利體制，其植入中國社會面臨著諸多障礙。慈善信托制度的根基在于信用，如果信用不被視為社會基本行為準(zhǔn)則，那么該項制度則很難發(fā)展起來，這就是慈善信托制度現(xiàn)階段無法在中國植根、發(fā)展以及進(jìn)一步以法律形式確定的根本原因。從具體實踐層面上看，慈善信托制度與我國現(xiàn)行法律規(guī)范存在一定張力，無論是在設(shè)定主體上、信托財產(chǎn)屬性上、設(shè)立程序上，還是慈善信托監(jiān)察人制度以及稅收優(yōu)惠政策的驅(qū)動力上，諸多方面都存在不足與滯后。目前，我國正在起草《慈善事業(yè)法》，鑒于慈善信托制度缺乏在我國建立與發(fā)展的原初動力與條件，因此現(xiàn)階段不宜在《慈善事業(yè)法》中規(guī)定該項制度。
英國行政法上合法預(yù)期的起源與發(fā)展
余凌云
內(nèi)容提要：合法預(yù)期在英國發(fā)展的總體脈絡(luò)是由程序性保護(hù)發(fā)端，向?qū)嶓w性保護(hù)走去，賠償性保護(hù)卻簡約不占主流。它經(jīng)由一個個判例逐步發(fā)展而來。從某種意義上講，其發(fā)展的基礎(chǔ)是實用主義而非理論原則。但是，經(jīng)過法院的持續(xù)努力，理論上已蔚為大觀，面相也逐漸清晰起來，并形成自洽的體系。英國的合法預(yù)期遠(yuǎn)播海外，然而澳大利亞、新西蘭、加拿大等國家在繼受中也因本土觀念的影響而發(fā)生了流變。英國的合法預(yù)期與德國的信賴保護(hù)、美國的禁止反言有著近似的功效，也有著實質(zhì)差別。
中世紀(jì)古典教會法論析
蘇彥新
內(nèi)容提要：中世紀(jì)古典教會法是整個教會法發(fā)展史的最為重要的階段，代表著教會法的最高成就，并且對西方法律傳統(tǒng)的生成至關(guān)重要。而在此時期，古典教會法所獲得的型塑式樣與成熟，特別是教會法學(xué)都與格拉蒂安密切相關(guān)。在中世紀(jì)歐洲，羅馬法與教會法關(guān)系密切但也有區(qū)別，兩法作為中世紀(jì)共同法的最為基本的因素對西方法律傳統(tǒng)及西歐近代法律的生成具有重要的作用。本文闡釋了古典教會法的突出特征及其在實際中的適用，梳理了教會法相關(guān)內(nèi)容與觀念對當(dāng)時及爾后歐洲社會的某些制度與觀念形成所發(fā)揮的作用及相關(guān)評價。
國際法問題研究
美國涉外侵權(quán)沖突法的最新發(fā)展
——俄勒岡州《侵權(quán)與其他非合同請求的法律選擇法》評介
王曉媛
內(nèi)容提要：俄勒岡《侵權(quán)與其他非合同請求的法律選擇法》是美國第一部由普通法傳統(tǒng)的州頒布的成文侵權(quán)沖突法，代表了美國侵權(quán)沖突法的最新成就。這部法律在實證分析的基礎(chǔ)上準(zhǔn)確定位自身特點(diǎn)，將沖突法的立法和研究工作引向縱深發(fā)展；在比較法基礎(chǔ)上構(gòu)建最適合自己的規(guī)則體系，體現(xiàn)出平衡、獨(dú)立和理性的特點(diǎn)。與此同時，該法放棄靈活方法，采取規(guī)則形式，基于預(yù)防損害和填補(bǔ)損害的實體功能在侵權(quán)沖突法上的不同要求，確立了行為規(guī)制規(guī)則和損失分?jǐn)傄?guī)則的分割原則，并通過侵權(quán)行為地法原則、意思自治原則、共同住所地法原則以及"最適當(dāng)"原則的設(shè)置，將實質(zhì)正義因素融入對沖突正義的追求中，力求實現(xiàn)法的確定性與靈活性的最佳平衡。