《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第6期目錄、提要:
理論前沿
契約法基本制度的正當(dāng)性論證
——一種以主體為基點(diǎn)的研究 資 琳
內(nèi)容提要：根據(jù)對現(xiàn)代契約法基本矛盾的不同立場，契約法正當(dāng)性理論分為道義論和目的論兩脈。這兩種理論都不能合理論證被普遍認(rèn)同的契約法基本制度。其根本原因在于，兩者的理論根基都是單一主體：前者是單一的抽象化原子論的主體，后者以單一的情境化交互性主體為基礎(chǔ)。以具有雙重屬性的主體——羅爾斯理論中的道德主體——作為基點(diǎn)，可以推導(dǎo)出衡量契約制度正當(dāng)與否的兩個(gè)契約法正義原則，這些正義原則能夠給契約法基本制度提供充分的正當(dāng)性論證。
論自由裁量主義在沖突法中的滲透 徐偉功
內(nèi)容提要：傳統(tǒng)沖突法多邊主義方法的實(shí)質(zhì)，是通過不同的連結(jié)點(diǎn)將各類國際民商事法律關(guān)系場所化或分配到特定的國家或地區(qū)中，最后適用該特定國家或地區(qū)的法律規(guī)定。這種方法忽視了法官自由裁量權(quán)的作用，遭到以美國為首的沖突法學(xué)者的尖銳批判。受此影響，各國在沖突法的立法中都賦予了法官一定限度的自由裁量權(quán)。自由裁量主義在沖突法中的滲透，成為沖突法立法發(fā)展的必然趨勢。其滲透的主要方式是采用最密切聯(lián)系原則，滲透的主要領(lǐng)域是合同和侵權(quán)。我們必須正確面對自由裁量主義在沖突法中滲透的現(xiàn)實(shí)，在沖突法的立法中適當(dāng)賦予法官自由裁量權(quán)，以應(yīng)對復(fù)雜多變的國際民商事關(guān)系。
中國傳統(tǒng)禮法規(guī)制下的身體歸屬及其在近代的法律轉(zhuǎn)向 方 瀟
內(nèi)容提要：一個(gè)人的身體歸屬于誰？在中國傳統(tǒng)禮法文化的規(guī)制下，超越物質(zhì)性更具精神性的身體在絕大程度上并非歸屬于自己，而主要?dú)w屬于家長、家族和國家。身體的歸屬具有流轉(zhuǎn)性和多重性，歸屬權(quán)的行使要受到禮法的約束，歸屬狀況使得身體成為一種倫理和政治符號(hào)。傳統(tǒng)的身體歸屬在近代由于西方法文化的沖擊發(fā)生了個(gè)人歸屬的法律轉(zhuǎn)向；在重視個(gè)人人權(quán)、自由的潮流中，雖有家族歸屬和國家歸屬的運(yùn)作，但身體的個(gè)人歸屬及法律保障則應(yīng)是最主要的邁進(jìn)方向。
作為行為和制度的行政指導(dǎo)
——中日行政指導(dǎo)比較研究 陳斯彬
內(nèi)容提要：中日兩國行政指導(dǎo)實(shí)踐的差異可以用兩個(gè)概念來表示，一個(gè)是“作為行政活動(dòng)的行政指導(dǎo)”，一個(gè)是“作為行政制度的行政指導(dǎo)”。在中國，由于行政機(jī)關(guān)具有法律上的指導(dǎo)權(quán)限，常常采取明確的表現(xiàn)形式進(jìn)行指導(dǎo)，行政指導(dǎo)以行政行為的形態(tài)出現(xiàn)，易于識(shí)別和規(guī)范，功能積極。而在日本，由于沒有法律權(quán)限依據(jù)，行政機(jī)關(guān)采取了各種制度性措施來保障行政指導(dǎo)措施落實(shí)，包括官民一體的體制、行政機(jī)關(guān)的事實(shí)強(qiáng)制措施，這些措施一起構(gòu)成了“作為制度的行政指導(dǎo)”。后者使得行政指導(dǎo)不具有具體形式，難以辨認(rèn)，難以追究法律責(zé)任，從而消解近代的行政法治。中國行政指導(dǎo)實(shí)踐應(yīng)朝法治化發(fā)展，預(yù)防日本式行政指導(dǎo)的危險(xiǎn)。
介紹與評(píng)論
論俄羅斯知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的民法典化 王志華
內(nèi)容提要：將知識(shí)產(chǎn)權(quán)法納入民法典中統(tǒng)一規(guī)定是俄羅斯民事立法的傳統(tǒng)。隨著2006年底《俄羅斯聯(lián)邦民法典(第四部分）》的通過，俄羅斯知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的民法典化終告完成。作為民法典獨(dú)立的一編，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法內(nèi)容從此獲得了與物權(quán)法和債法同樣重要的地位，成為民事基本法的組成部分。知識(shí)產(chǎn)權(quán)法民法典化的模式選擇不僅需要立法者的智慧和勇氣，更要有基礎(chǔ)理論的積累和編纂技術(shù)為前提。俄羅斯知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的民法典化是對傳統(tǒng)民法理論和法典編纂技術(shù)的突破和超越，雖非盡善盡美，但它在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法乃至民事立法史上終將成為一個(gè)重要的里程碑，或許亦不失為民法典編纂的一種“范式”。
美國法人犯罪的歸責(zé) 王良順
內(nèi)容提要：美國聯(lián)邦法院依據(jù)雇主責(zé)任原則對法人犯罪歸責(zé)。在不同的州，法人犯罪的歸責(zé)原則有所不同。法人犯罪的歸責(zé)條件包括代理人的行為發(fā)生在職務(wù)范圍內(nèi)、代理人的目的是為了法人的利益，以及代理人的認(rèn)識(shí)和行為歸責(zé)于法人等。法人是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任以及法人犯罪歸責(zé)的根據(jù)是什么，在理論上仍存有爭議。近年來，美國法人犯罪的歸責(zé)理論得到了新的發(fā)展，深化了法人犯罪的理論研究。
胎兒的憲法地位
——德國模式與美國模式 曲相霏
內(nèi)容提要：胎兒的地位是一個(gè)無法回避的憲法問題，它涉及憲法的基本價(jià)值、引發(fā)基本權(quán)利的沖突，并與國家權(quán)力行使的限度和范圍相關(guān)。本文客觀地揭示了目前憲法規(guī)定胎兒地位的兩種較為成熟的模式，即德國模式和美國模式。本文觀察和顯示這兩種模式各自的價(jià)值基礎(chǔ)和邏輯推理，評(píng)價(jià)其合理性和局限性并展現(xiàn)其困境與難題。
俄羅斯生態(tài)安全立法及對我國的啟示 劉洪巖
內(nèi)容提要：生態(tài)安全作為全球化時(shí)代一種全新的安全觀同軍事安全、政治安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)安全等一樣已經(jīng)成為國家安全和社會(huì)穩(wěn)定的重要組成部分。俄羅斯作為較早進(jìn)行生態(tài)安全立法實(shí)踐的國家之一，無論在生態(tài)安全理論研究、生態(tài)安全立法體系化，抑或生態(tài)安全保障制度構(gòu)建等方面都有其可圈可點(diǎn)之處。俄羅斯的生態(tài)安全立法理論及實(shí)踐對國際生態(tài)安全立法一體化的發(fā)展提供了學(xué)理上的參考，同時(shí)，為世界各國共同應(yīng)對全球性環(huán)境問題提供了可供參照的實(shí)證路徑和范式。
美國的區(qū)域法制協(xié)調(diào)
——從州際協(xié)定到行政協(xié)議的制度變遷 何 淵
內(nèi)容提要：在美國，州際協(xié)定和行政協(xié)議都是實(shí)現(xiàn)區(qū)域法制協(xié)調(diào)的重要機(jī)制。它們之間并不存在相互取代的關(guān)系，而只是互補(bǔ)的關(guān)系。從實(shí)踐來看，涉及的州際關(guān)系的重要程度決定了各州到底是采用州際協(xié)定、正式的行政協(xié)議，還是非正式的行政協(xié)議。對于涉及重大政治問題的，剛性的州際協(xié)定機(jī)制是不錯(cuò)的選擇，而對于涉及簡易的行政問題或緊急問題的，柔性的行政協(xié)議機(jī)制似乎更有用武之地。
《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》中的關(guān)聯(lián)性 易延友
內(nèi)容提要：關(guān)聯(lián)性規(guī)則是英美證據(jù)法上的基本規(guī)則。有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，通常具有可采性；沒有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，一般都不具有可采性。在很多情況下，具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)也可因影響審判公正或者訴訟效率而被排除。同時(shí)，有些證據(jù)僅對案件事實(shí)的特定部分相關(guān)，因此只具有有限的關(guān)聯(lián)性和有限的可采性。另外，有些證據(jù)關(guān)聯(lián)性的有無有待于另外一些證據(jù)的出示，從而產(chǎn)生了附條件關(guān)聯(lián)性和附條件可采性的規(guī)則。最后，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》對于關(guān)聯(lián)性的判斷在立法上采取了邏輯關(guān)聯(lián)主義的立場；在司法實(shí)踐中，這一立場又體現(xiàn)為經(jīng)驗(yàn)主義。所有這些因素都導(dǎo)致通過關(guān)聯(lián)性規(guī)則排除證據(jù)變得十分困難。因此，僅僅通過關(guān)聯(lián)性規(guī)則排除不可靠的證據(jù)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。
從Kinik案看美國進(jìn)口貿(mào)易中方法專利的保護(hù)問題 王弈通
內(nèi)容提要：美國《專利法》第271節(jié)(g）款和《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)均規(guī)定了對美國方法專利的保護(hù)，但正如2004年發(fā)生的Kinik Co. v. International Trade Com’n.一案所揭示的，兩者的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)存在著實(shí)質(zhì)性差別。在本案中，美國國際貿(mào)易委員會(huì)認(rèn)為美國《專利法》第271節(jié)(g）款中的“安全港”條款不適用于337條款程序，而聯(lián)邦巡回上訴法院在上訴程序中支持了這一決定。這起案件表明，美國《專利法》和337條款在對方法專利的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)方面存在著差異，而這種保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的差異可能導(dǎo)致美國違反了根據(jù)GATT1947第3條和第20條、以及TRIPs協(xié)定第27條的規(guī)定所承擔(dān)的義務(wù)。
日本刑法中“不法原因給付與侵占”述評(píng) 童偉華
內(nèi)容提要：日本民法規(guī)定不法原因給付者可能喪失給付物的返還請求權(quán)，但日本刑事判例在多數(shù)場合下認(rèn)定橫領(lǐng)不法原因給付財(cái)物的行為成立橫領(lǐng)罪。學(xué)說上則有肯定說、否定說和兩分說的對立。從違法一元論出發(fā)，民法上不能得到保護(hù)的在刑法上也不應(yīng)保護(hù)，但不法原因給付者在民法上并非當(dāng)然喪失返還請求權(quán)，受托者在刑法上仍有可能成立橫領(lǐng)罪。刑法上應(yīng)區(qū)分不法原因委托與給付，在不法原因委托的場合，才可能成立橫領(lǐng)罪。我國民法沒有不法原因給付的明文規(guī)定，但日本刑法學(xué)中的相關(guān)理論特別是兩分說對我們?nèi)杂薪梃b意義。
外商投資境內(nèi)合伙企業(yè)的稅法分析 崔 威
內(nèi)容提要：我國稅法對在中國的投資性(包括創(chuàng)投和私募）合伙企業(yè)中持有有限合伙人權(quán)益的外國人應(yīng)否因持有該權(quán)益而被認(rèn)定為在中國有機(jī)構(gòu)、場所沒有明確規(guī)定，而理論界的探討也十分欠缺。本文借助美國成文法和案例法中的相關(guān)概念和原則，對我國《合伙企業(yè)法》中與創(chuàng)投和私募基金相關(guān)的部分以及與之對應(yīng)的稅法規(guī)則進(jìn)行分析，得出以下結(jié)論：雖然民商事法律有關(guān)合伙制度的規(guī)定會(huì)影響合伙稅制的設(shè)計(jì)和解釋，但是在分析有限合伙人權(quán)益應(yīng)否構(gòu)成非居民企業(yè)在華“機(jī)構(gòu)、場所”這一問題上，稅法的考慮可以有別于民商法。上述問題的解決最終取決于中國合伙稅制的選擇，而非民商法中合伙制度的發(fā)展。
國際法問題研究
論COMI在跨國破產(chǎn)國際管轄中的適用
——?dú)W盟及美國的視角 解正山
內(nèi)容提要：隨著跨國破產(chǎn)立法與司法實(shí)踐的不斷完善，跨國破產(chǎn)國際管轄開始從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，以主要利益中心為標(biāo)準(zhǔn)的國際管轄新實(shí)踐逐漸被國際社會(huì)及諸多國家的立法所接受，為跨國破產(chǎn)管轄權(quán)沖突提供了一個(gè)切實(shí)有效的解決方案，并在跨國破產(chǎn)管理中發(fā)揮著日益重要的作用。然而，作為確定跨國破產(chǎn)管轄權(quán)的新標(biāo)準(zhǔn)，主要利益中心在立法及司法實(shí)踐中仍存在不成熟的一面，如何進(jìn)一步完善其規(guī)則仍需國際社會(huì)及各國的共同努力。
論國際刑事法院管轄權(quán)與案件可受理性質(zhì)疑程序 楊力軍
內(nèi)容提要：《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第19條是關(guān)于質(zhì)疑法院管轄權(quán)和案件可受理性程序的主要條款之一。它規(guī)定了有權(quán)進(jìn)行質(zhì)疑的當(dāng)事方、質(zhì)疑的內(nèi)容和時(shí)間限制、由法庭的什么機(jī)構(gòu)對此質(zhì)疑作出裁決以及質(zhì)疑對法院行為的影響。國家可以質(zhì)疑法院管轄權(quán)的這一做法是國際刑法的新發(fā)展，也是法院補(bǔ)充性原則的重要組成部分。
國際人權(quán)公約視角下的殘疾人保障 劉海年