《環(huán)球法律評論》2009年第一期目錄、摘要：
編者前言
主題研討：表達自由問題研究
引 言 陳欣新
表達自由的法律涵義 陳欣新
摘 要：在西方發(fā)達國家表達自由被認為是民主社會的重要基礎(chǔ),是每個人發(fā)展與進步的基本條件。根據(jù)美國的法律實踐,法律對表達自由的保障,不僅適用于為大眾所普遍接受的、無害的或中立的"信息"及"思想",而且也適用于那些令人不愉快的、擾亂國家或不利于某一部分群體的"信息"或"思想"。因為這些都是"民主社會"的多樣性、多元性與寬宏大量所需要的。在此前提下,任何有關(guān)表達自由的形式、條件、限制或處罰等方面的立法都必須是確定的。
美國言論自由的限度 程 潔
摘 要：明顯而即刻的危險原則曾經(jīng)是美國憲法上判定言論自由是否應(yīng)受保護的主導(dǎo)原則。但是,隨著該原則在一戰(zhàn)和二戰(zhàn)時期被濫用,導(dǎo)致所謂"反民主的"思想和言論受到壓制,最終導(dǎo)致該原則本身的式微。本文從美國最高法院應(yīng)用該原則的歷史中,探討其兩大思想基礎(chǔ):"思想的自由市場理論"和"民主社會的底線理論",進而對基于內(nèi)容對言論進行限制的必要性及適當性進行批評和反思。
表達自由與民主政治 王四新
摘 要：文章從民主政治最基本的含義,即自治出發(fā),討論了表達自由與民主政治的關(guān)系。民主政治的健康運行,必須以民眾能夠享有表達自由為前提,民眾必須能夠就范圍廣泛的公共事務(wù),借助報紙、電臺和互聯(lián)網(wǎng)這樣的傳播媒體,進行公開和充滿活力的討論。政府必須隨時回應(yīng)來自民眾的呼聲和意見。在這種情況下,不僅直接與民主政治有關(guān)的政治言論應(yīng)當受到保護,而且有助于培養(yǎng)民眾政治參與的表達,也應(yīng)當受到法律保護。
論象征性言論的限制與保護--以美國法為例 沈瑋瑋
摘 要：象征性言論作為言論自由實現(xiàn)的方式之一,具有特有的工具性和目的性的雙重價值,理應(yīng)受憲法保護。同時,象征性言論與純言論和附加言論相比,構(gòu)成上較為特殊,它同法律所追求的其他價值更易產(chǎn)生沖突。應(yīng)當設(shè)定合理原則以消解這種沖突,并通過限制對其進行保護。
對言論自由的法律保護與對濫用言論自由的法律懲罰 楊文革
摘 要：刑法中設(shè)置以語言作為行為方式的犯罪,其目的不是為了限制言論自由,恰恰是為了更好地保護憲法所確立的言論自由。只有在此目的下修改我國刑法中有關(guān)以語言作為行為方式的犯罪,并完善刑事訴訟法中的有關(guān)程序,才能使言論自由這一神圣的憲法權(quán)利得到切實保障,使那些真正濫用言論自由侵害國家、社會、他人的犯罪行為受到懲處。
理論前沿
司法審查與民主--矛盾中的共生體？ 張千帆
摘 要：本文的目的在于消除一個誤解:司法審查和民主是相互沖突的。本文通過比較世界各國的憲法文本以及某些國家的制度運作,探討了司法審查在世界范圍的歷史、功能和實踐,重點是司法審查制度在新興憲政國家的發(fā)展。雖然在司法審查的主體、對象、性質(zhì)和程序上,不同的審查模式具有顯著不同的特征,但都是為了實現(xiàn)保護自由和抗衡專制的共同目的。因此,司法審查和民主都同樣履行著反專制職能——如果民主是為了抗衡少數(shù)人的專制,那么司法審查是為了抗衡民主體制下的多數(shù)人專制。在這個意義上,司法審查和民主之間確實存在一定的矛盾,但在本質(zhì)上是一對相互依存、相互補充和相互制衡的共生體。
論犯罪危害性評價的屬性 周建達 馬榮春
摘 要：犯罪危害性是我國傳統(tǒng)刑法理論的核心概念。歷來的學(xué)說對犯罪危害性評價缺乏系統(tǒng)、全面的分析,致使犯罪危害性評價晚近以來多受詬病。實際上,犯罪危害性評價不僅具有深刻的理論內(nèi)涵,而且也蘊含著豐富的辯證思想。運用辯證思維把握犯罪危害性評價的屬性不僅有助于犯罪危害性評價的科學(xué)化與合理化,而且對于進一步明確犯罪的危害性的學(xué)科地位也大有裨益。
犯罪客體研究的實證化思路--以傳播淫穢物品罪的客體界定為例 周 詳 齊文遠
摘 要：犯罪客體(法益)在犯罪構(gòu)成中的要與不要的地位之爭,可以還原為主張不同的犯罪論體系之爭;犯罪論體系的科學(xué)與否,不能用自己來檢驗自己,只能用實踐效果來檢驗;犯罪客體的根本問題是對分則個罪客體的實證化、精確化問題;傳播淫穢物品罪的客體可界定為"他人的不愿意接觸淫穢信息的權(quán)利"。按這一思路,該客體對本罪中的傳播行為的違法性判斷具有具體的規(guī)范解釋的效果。
論近代公司組織的成因 徐 彪
摘 要：影響近代公司形成的因素主要有四點:(1)商品經(jīng)濟的充分發(fā)展。只有當商品經(jīng)濟成為社會主流的經(jīng)濟形態(tài)時,才能產(chǎn)生出比較完整與成熟的近代公司組織。(2)重商觀念的形成。重商觀念為近代公司組織的形成營造了良好的輿論與社會氛圍。(3)法人理論的發(fā)展。簡化了自然人的法律關(guān)系,為早期的合伙或無限責(zé)任形式的組織向有限公司過渡準備了條件。(4)信用制度的發(fā)展。信用制度"從公司的外部、從宏觀上為公司的高度發(fā)展提供了可能性"等。
合同履行中的人身侵權(quán)及民事責(zé)任 楊建軍
摘 要：在合同履行中,如果發(fā)生人身損害,當事人又以人身侵權(quán)提起訴訟,對此類案件,既不宜以違約判定合同當事人承擔(dān)違約責(zé)任,又難以以一般侵權(quán)構(gòu)成要件判定當事人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,因為目前我國司法實踐認定一般侵權(quán)構(gòu)成的關(guān)鍵性依據(jù),仍然是要求行為與損害之間形成"必然因果關(guān)系"。因此,本文主張運用"法規(guī)目的說"判定合同違約行為與人身損害之間是否構(gòu)成"合同法上的因果關(guān)系",如果構(gòu)成,則可以結(jié)合其他要件,認定合同履行中的人身侵權(quán)成立,繼而判定合同當事人在履行合同過錯的范圍內(nèi)承擔(dān)人身侵權(quán)法律責(zé)任。
船舶碰撞責(zé)任條款下保險人責(zé)任之確定 初北平 韓立新
摘 要：許多國家的船舶保險條款中碰撞責(zé)任條款規(guī)定:當碰撞兩船沒有船舶援引責(zé)任限制時,保險人與被保險人之間碰撞責(zé)任的確定適用交叉責(zé)任原則。但海上保險理論界和實務(wù)界對于援引責(zé)任限制的情形下是否適用單一責(zé)任制卻存在誤解。本文通過具體案例中保險人責(zé)任的演算,論證了單一責(zé)任制適用的不合理性,并提出了"不完全交叉責(zé)任制"的理論。
介紹與評論
論德國《有限責(zé)任公司法改革法》 高旭軍 白江
摘 要：為了提高德國有限責(zé)任公司這一企業(yè)形式的國際競爭力,德國已經(jīng)對其《有限責(zé)任公司法》進行全面而深入的改革。改革內(nèi)容不僅涉及降低設(shè)立門檻、簡化出資繳納規(guī)定和注冊手續(xù)、放寬有關(guān)資本維持的規(guī)定、取消對公司遷移其管理機構(gòu)所在地的限制等,而且還采取了一些防止濫用有限責(zé)任公司的舉措。本文不僅介紹了德國最新的《對有限責(zé)任公司法進行現(xiàn)代化改革和反濫用的法律》對德國原《有限責(zé)任公司法》所作的主要修改,而且還分析了這些修改的背景和德國各界對此的評價。
美國勞動法對雇主不當解雇行為的規(guī)制：源流、發(fā)展與反思 胡立峰
摘 要：美國歷史上秉持傳統(tǒng)的雇傭自由原則,法律不干涉勞資雙方因解雇發(fā)生的爭議。自20世紀30年代起,美國開始通過制定法和司法判例引入對不當解雇的規(guī)制。但這種規(guī)制是不徹底的,既缺乏系統(tǒng)和完備的立法,司法過程中的態(tài)度也不統(tǒng)一。對不當解雇的法律規(guī)制引發(fā)了美國社會的廣泛爭論,爭論的焦點在于公平和效率在社會經(jīng)濟發(fā)展中何者優(yōu)先保護。從美國勞資關(guān)系發(fā)展的現(xiàn)狀來看,強調(diào)社會公平,對不當解雇進行法律規(guī)制是必要的。
對＂牛吃麥＂案例的另一維度的解釋-英、美土地制度和財產(chǎn)制度的變遷 肖艷輝
摘 要：科斯定理是從經(jīng)濟效益的角度來分配權(quán)利的,它的"拍賣式"法律價值取向貫穿于美國土地制度與財產(chǎn)制度的發(fā)展歷程。在與科斯定理相關(guān)的"牛吃麥"案例上,美國初始選擇了"圈出"規(guī)則,后又轉(zhuǎn)向"圈入"規(guī)則,其規(guī)則的變動始終遵循著"經(jīng)濟效益最大化"原則;而英國自始至終選擇了"圈入"規(guī)則,早期是為了維護公共財產(chǎn)利益,之后是為了維護私有財產(chǎn)利益,在這過程中,"權(quán)利保護原則"是其不變的宗旨�？扑苟ɡ砑兇鈴慕�(jīng)濟效益的角度來解釋有著相同法治淵源與傳統(tǒng)的英、美兩國在"牛吃麥"案例上所適用規(guī)則的差異性,欠缺歷史維度的法律分析。
外國法規(guī)選譯
《2006年孤兒作品法案》議案及《2008年孤兒作品法案》議案 韓瑩瑩譯 支振鋒校