專題絮語
湯欣 清華大學法學院
《公司法修訂草案》公開征求意見，是國內市場經濟立法的一件大事，也是近期引起商法學界熱議的首要議題。本刊延請名家，就法律修改中的若干重大問題陳述己見。
“缺乏基本原則的法律難以被信仰和敬畏”（劉俊海教授語），《論公司生存權和發(fā)展權原則》一文力主對于生存和發(fā)展兩項權利的尊重和保護應是公司法上的首要原則。從比較法角度進行觀察，始于2005年的日本公司法現(xiàn)代化改革將放松管制、事前規(guī)制、精細化立法列為其立法指導原則，《公司法立法指導原則的研究》一文指出以上三項原則在日本法上的實踐既有經驗、亦有教訓�！吨袊纠碚摰难葑兒椭贫茸兏锓较颉芬晃睦溲叟杂^國內企業(yè)法制40多年的演進歷史，認其經歷了從合同到財產，再到合同、財產、實體三元沖突的不同發(fā)展階段，在今天已呈多元化的發(fā)展態(tài)勢，公司修法可采制度充分供給的思路，提供更加豐富的規(guī)則，允許公司自行選擇公司治理模型。
本次立法修改中擬定維持基本公司形式的規(guī)定，為學術界在此方面的持久討論暫時畫上了一個逗號�！豆绢愋团c公司法體系效益》一文則提出了“同類合并再區(qū)分”的公司類型深度改革方案。公司資本制度是本次公司法修改中的重點方向，《股東出資義務的性質與公司資本制度完善》一文強調股東的出資義務兼有法定性與約定性的雙重屬性，尤以前者為重。擬修改現(xiàn)有立法模式，《有限公司股權對外轉讓的自由與限制》一文主張有限公司非瑕疵股權的轉讓均應采取自由轉讓的基本原則。《公司債券的私法本質及規(guī)則展開》一文則提出本次修改應當達成統(tǒng)一的公司債券糾紛裁判規(guī)則，推動形成符合市場化和法治化要求的公司債券規(guī)則體系。
“每個人眼中都各有一部理想的公司法”（趙旭東教授語），從原則到實操、由理念入具體，本期組稿所集七篇文字，希望為在未來日臻理想的公司法建構呈現(xiàn)《清華法學》的點滴貢獻�！ �
論公司生存權和發(fā)展權原則——兼議《公司法》修改
作者：劉俊海（中國人民大學法學院）
內容摘要：公司法的首要原則是尊重與保障公司的生存權和發(fā)展權，促進公司生存維持與可持續(xù)發(fā)展。該原則旨在增強公司活力，保護市場主體，減少僵尸公司。該原則具有公序良俗屬性，與之抵觸的法律行為無效。該原則應載明于公司法總則，并貫穿于公司法規(guī)范體系和公司生命周期。公司登記制度要著眼于提高公司存活率與競爭力。為維護公司可持續(xù)發(fā)展利益，使其免遭自治失靈之苦，建議激活股東代表訴訟，明確目標公司簽署的對賭條款無效，原則上禁止公司為他人債務作保。公司治理的核心在于增強公司可持續(xù)發(fā)展能力。公司解散、破產及設立無效案件裁判要致力于促進公司存續(xù)，盡量不解散公司。打破公司僵局的公司解散之訴應盡量調解結案。行政監(jiān)管和處罰措施的選擇應著眼于促進公司可持續(xù)發(fā)展。建議對上市公司與實質違法者采取差異化處罰政策，避免公眾投資者遭受二次傷害。追究企業(yè)家刑責時要促進公司生存。市場監(jiān)管重心應由產品轉向公司治理。
關鍵詞：生存權 發(fā)展權 公司登記 公司對賭條款 公司治理監(jiān)管
公司法立法指導原則的研究——以日本公司法現(xiàn)代化改革為中心
作者：朱大明（東京大學法學政治學研究科）
內容摘要：在公司法修改中立法指導原則作為其靈魂將會對立法產生重大影響。不同的國家在公司法的立法中所采用的立法指導原則不僅存在差異，甚至對于同樣的立法指導原則也會有不同的態(tài)度。在我國的公司法理論中對于公司法立法指導原則關注的并不多。在當前中國公司法修改的重要時間點，沒有明確的公司法立法指導原則，沒有對公司法立法指導原則的深刻理解，對公司法修改的效果乃至于對公司法未來的長遠發(fā)展都會產生重大影響。而這一點事實上在2021年12月24日公布的公司法修改草案中已經有了明顯的體現(xiàn)。關于公司法的立法指導原則，堪稱日本公司法歷史上最重要的一次改革，即日本公司法現(xiàn)代化改革為我們提供了一個難得的素材。在這場對日本公司法產生深遠影響的公司法立法活動中，日本將放松管制、事前規(guī)制、精細化立法作為其最重要的立法指導原則。事實上這三大原則在我國的公司法修改草案的制度設計中也都有所表現(xiàn)。筆者通過對日本公司法現(xiàn)代化改革的全面深入的考察，并結合我國的公司法修改草案與我國的實際情況，認為我國公司法修改可以參考日本公司法的經驗與教訓，在充分認識到這三大立法指導原則的功能與其副作用的前提之下，構建符合我國國情的公司法立法指導原則。
關鍵詞：公司法修改 放松管制 事前規(guī)制 精細化立法 公司法立法指導原則
中國公司理論的演變和制度變革方向
作者：鄧峰（北京大學法學院）
內容摘要：規(guī)則、標準形成制度，而具體制度的采納則有賴于法律理論，以及更為深層的正義觀念。公司法也不例外。從理論視角進行考察，中國公司法40多年的演進歷史表現(xiàn)出從合同到財產，再到合同、財產、實體三元沖突的不同階段。不同的理論實際上在“公司是什么”的實證性命題和“如何是好的公司法”的規(guī)范性命題中形成分野，在中國現(xiàn)行法之中呈現(xiàn)出共時、層疊、積淀的存在。中國《公司法》的修訂應當面對這種理論分歧并承認沖突的存在，提供更加充分的規(guī)則，允許公司自行選擇公司治理模式，回應現(xiàn)實的復雜和多元需求的挑戰(zhàn)。
關鍵詞：公司法 公司治理 公司理論 比較法 公司立法
公司類型與公司法體系效益
作者：沈朝暉（清華大學法學院）
內容摘要：隨著股份公司和有限公司同質化，我國公司類型“二分法”導致同質的公司適用兩套不同規(guī)范，也不能滿足實踐的多樣化需求；2021年《公司法（修訂草案）》出現(xiàn)較多的轉致條款與重復立法。在下一階段的二次審議稿或更長遠的公司法現(xiàn)代化過程中，我國公司類型的改造應“同類合并再區(qū)分”：將股份公司按照公開性的標準劃分為公開公司與封閉公司，由其中的封閉公司形態(tài)將有限公司同質化的制度內容進行體系化合并；保留有限公司形態(tài)，將有限公司的內在屬性改造為第三形態(tài)，借鑒UNCITRAL《有限責任企業(yè)立法指南》第三形態(tài)制度元素，賦予有限公司的名稱以新內涵，從而確立股份公司與有限公司的鮮明區(qū)分度。
關鍵詞：同類合并再區(qū)分 第三形態(tài) 合同自由 有限責任 體系效益
股東出資義務的性質與公司資本制度完善
作者：朱慈蘊（深圳大學法學院、清華大學法學院）
內容摘要：2021年12月下旬，經全國人大常委會第一次審議的《公司法（修訂草案）》公之于眾，其中與公司資本形成制度相關的內容，是在全面承繼之前公司法歷次修正成果的基礎上，又作的一些完善。其中的亮點有引入公司資本催繳制度、股東經催繳仍未繳納時的失權制度和公司不能償債時可以請求未屆出資期限的股東提前出資的制度等。這些修正無疑對完善公司資本制度意義重大，但仍有繼續(xù)完善的空間。本文認為，若需進一步在立法層面上提出完善公司資本制度的修改建議，或者希望為司法實踐中解決形形色色的出資糾紛時提供較為一致的裁判規(guī)則，我們首先要明確公司資本制度涉及的股東之間以及股東與公司之間的各自地位，還需明辨股東出資義務的雙重性質對公司資本形成的影響。本文探討了股東出資義務的法定性與約定性，強調公司法應當對股東出資義務的雙重性予以維護，以及強化公司主體的能動性對公司資本安全意義重大，同時還將積極評價公司法草案對公司資本制度的修正。
關鍵詞：股東出資義務 公司資本制度 全面認繳制 加速到期 瑕疵股權轉讓
有限公司股權對外轉讓的自由與限制——以利益位階理論為視角展開
作者：梁上上（清華大學法學院）
內容摘要：我國公司法將有限公司股權轉讓分為內部轉讓與外部轉讓。股權內部轉讓采取自由主義，股權對外轉讓采取股東許可主義。從公司法修改的歷史演進看，重回1993年公司法的公司許可主義模式并不可取。有限公司股權對外轉讓的規(guī)則體系需要重構。根據(jù)轉讓股權是否存在瑕疵，可以分為非瑕疵股權的轉讓與瑕疵股權的轉讓。對于非瑕疵股權的轉讓，不論股東許可主義還是公司許可主義，都違反了復雜利益關系網絡中的利益關系位階理論的基本原理，都不妥當。從“原則—例外”與利益關系中不同位階的匹配性看，有限公司股權轉讓應該采取“以自由轉讓為原則，以限制轉讓為例外”的模式。限制非瑕疵股權的轉讓可以來自于法律的直接規(guī)定，也可以來自公司章程等方式的約定。在瑕疵股權轉讓的復雜利益關系網絡中，轉讓股東與公司、設立時的其他股東、董事、高級管理人員處于同一位階。結合債權債務概括轉移的法理，瑕疵股權轉讓不但需要獲得公司的許可，還應該獲得公司設立時的其他股東、公司增資時董事的許可。
關鍵詞：股權轉讓 瑕疵股權 利益衡量 利益位階 限制
公司債券的私法本質及規(guī)則展開
作者：葉林（中國人民大學法學院、中國人民大學民商事法律科學研究中心）
內容摘要：我國公司債券在種類上經歷了從企業(yè)債券到公司債券，再到債務融資工具的演變過程，反映了我國公司債券融資政策的歷史變遷。三種債券均為“公司信用類債券”，具有“還本付息”“有價證券”和“集體因素”的屬性，理應適用相同或相似的私法規(guī)則，一并適用《公司法》公司債券規(guī)則。公司債券表彰的是金錢債權，但因其具有有價證券和集體因素，從而有別于金錢借貸合同。在處理公司債券糾紛時，不應簡單適用合同解除的民法規(guī)則。立法機關在修改《公司法》中，應當重視公司債券的有價證券地位和集體因素，發(fā)展相對獨立的公司債券規(guī)則體系，分類引入債券持有人會議和受托管理人制度，減少對公司債券發(fā)行和交易的過度控制，指導形成統(tǒng)一的公司債券糾紛裁判規(guī)則，推動形成符合市場化和法治化要求的公司債券規(guī)則體系。
關鍵詞：公司債券 證券 債券持有人 利益沖突 債券違約
論合同相對性原則
作者：崔建遠（清華大學法學院、清華大學、中國法學會民法學研究會）
內容摘要：合同相對性原則，系債權區(qū)別于物權、人格權、知識產權的標志性品格，決定了眾多的債權及其發(fā)生原因之一的合同的規(guī)則是這樣的，而非那樣的，從而形成具有特色的合同法乃至債法。合同的相對性原則并非不受限制地適用，而是在不同的地方被突破了。法律就某些案型突破合同的相對性，其依據(jù)和機理不盡相同，有些確有必要和道理，有的則值得商榷。合同具有相對性，并不意味著在任何情況下第三人都不可以就合同的約定主張什么。不要說在合同為第三人約定了權利甚至義務的情況下，該第三人可以援用或拒絕此類約定，就是某合同及其項下的權利義務是一種客觀事實，也可被第三人作為證據(jù)來舉出并引出自己所需要的結論，如澄清法律關系，或證明系爭的債權已被轉讓，或系爭債務已由他人承擔，對抗合同當事人；但第三人無權援用其以拒絕履行自己本應給付的義務，除非該合同屬于《中華人民共和國民法典》第523條規(guī)定的類型。
關鍵詞：相對性 涉他效力 根本性品格 突破相對性 援用
“舊法律”還是“新權利”？——1689年英國《權利法案》再研究
作者：于明（華東政法大學法律學院）
內容摘要：英國《權利法案》是世界歷史上最著名的法律文件之一，但中文文獻卻一直缺少對《權利法案》的深入的研究。在傳統(tǒng)解讀中，《權利法案》的接受被視作威廉獲得王位的前提，其內容只是對《大憲章》以來的英國“古老自由與權利”的重申。更深入的解讀表明，《權利法案》并不構成議會授予王位的交換條件，其中大多數(shù)的權利條款也并非“古代憲法”的復辟，而是在革命過程中確立的“新權利”，在根本上改變了英國傳統(tǒng)憲制的權力格局。訴諸“古代憲法”話語的傳統(tǒng)敘事，既源自普通法法律人在制定過程中的主導地位，更來自英國的新興有產階級重建政治新秩序的現(xiàn)實考量�！稒嗬ò浮匪_立的議會主權原則，構成了對“古代憲法”和“君權神授”的雙重否定，因此有理由被視作英國“現(xiàn)代憲法”的開端。
關鍵詞：權利法案 請愿條款 英國憲法 古代憲法 議會主權
重大突發(fā)事件應對中的政治動員與法治
作者：林鴻潮（中國政法大學法治政府研究院）
內容摘要：重大突發(fā)事件應對中的政治動員有助于促進公共部門的組織適應，極大提升應急行動效率。這是我國的制度優(yōu)勢，也是新冠疫情防控取得重大戰(zhàn)略成果的重要原因之一。但是，政治動員所產生的強大“政治勢能”和激起的地方績效競爭容易誘發(fā)應急措施過度施行，擴大應急行政中公、私權兩端的失衡狀態(tài)，特別是造成應急行政政治化，懸置應急法治的制度框架。對于突發(fā)事件應對中的政治動員，現(xiàn)行法采取前置和外置于應急行政過程的設計，明顯脫離實際，無法回應實踐。為了保障政治動員模式之下的應急法治，應考慮將“黨的領導”原則導入應急領域的重要法律，為政治動員納入法律視野提供“接口”。在此基礎上，將實施政治動員的主體限定在中央和省兩個層級，以避免地方上對應急行政的過度政治“包裝”。同時，通過接續(xù)法律責任追溯鏈條，還原“遁入”政治的應急行政活動，將其重新置于法律預設的控權框架之下。
關鍵詞：重大突發(fā)事件 政治動員 制度優(yōu)勢 應急法治
網絡時代社會治理的消極刑法觀之提倡
作者：劉艷紅（中國政法大學刑事司法學院）
內容摘要：網絡的技術驅動性與普及性使我國社會進入了不同于傳統(tǒng)社會的網絡社會形態(tài)，并對社會治理體系和治理能力現(xiàn)代化提出了新要求。社會治理現(xiàn)代化的路徑是法治化，法治化的核心是良法善治。我國當前網絡空間的刑事治理仍然沿用的是傳統(tǒng)社會的國家中心主義模式，當下盛行的刑法積極主義立場繼續(xù)強化了社會治理的國家干預性，過度依賴刑法懲罰模式導致了網絡犯罪刑事治理機制短效的問題。為了實現(xiàn)網絡社會“共建共治共享”治理共同體的建構目標，網絡空間刑事治理應提倡以尊重網絡時代的契約規(guī)則和技術規(guī)則為前提，以激活多元化刑罰替代性措施為手段，在刑法干預上注入比例原則和法益保護輔助性的消極刑法觀。消極刑法觀的內容與構造包括消極的法益觀、消極的不法·責任論、消極的刑罰論，倡導以個人法益為基礎、拒絕犯罪論體系功能化、追求釋放刑罰實效性。消極刑法觀能在網絡時代促進社會治理的良法善治，改善刑法萬能主義對其他治理主體和治理規(guī)范的擠壓現(xiàn)狀，在維持刑法懲罰法屬性的同時襄助多元共治的治理格局，進而提高國家網絡空間社會治理法治化水平。
關鍵詞：網絡時代 社會治理法治化 消極刑法觀 比例原則 共建共治共享
《新加坡調解公約》的困境和應對
作者：蔡偉（中山大學法學院、南方海洋科學與工程廣東省實驗室[珠海]）
內容摘要：《新加坡調解公約》效仿《紐約公約》，擬構建能夠使得國際商事和解協(xié)議全球流通的監(jiān)管框架，但其成功實施還存在很大的不確定性。國際商事調解是一種市民社會性質的糾紛解決方式，存在《調解公約》尚無法有效解決的一系列困境：其核心理論問題在于和解協(xié)議既判力的構成要素缺失，實踐問題在于調解的多樣性帶來的質量控制難題及國家對和解協(xié)議“背書”的困境。這些困境在我國也不同程度存在。這些問題會影響到國際商事和解協(xié)議的既判力、跨國/境的執(zhí)行力和國際社會對《調解公約》的認可度和接受度。面對國際商事調解的困境和《調解公約》帶來的行業(yè)新發(fā)展，我國需要進一步增強國家的扶持和介入，其核心在于國際商事調解機構和調解員的專門化和嚴格化。
關鍵詞：國家 市民社會 新加坡調解公約 既判力