中文法學(xué)之“權(quán)力”源流考論
作者：童之偉（湖北民族大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：權(quán)力在中國法律實(shí)踐中分量之重與其法學(xué)學(xué)科地位之輕，形成了巨大的反差。近現(xiàn)代法學(xué)中的“權(quán)力”是中西、中日法文化交流互動(dòng)的成果。梁啟超相關(guān)的系統(tǒng)論述是權(quán)力一詞在中文法學(xué)扎根的標(biāo)志。權(quán)力起源于經(jīng)濟(jì)發(fā)展得以形成剩余產(chǎn)品后統(tǒng)治組織從中提取的公共部分，但權(quán)力的來源則因時(shí)代和政體的不同而異。權(quán)力的實(shí)質(zhì)是表面上的公共利益和直接對(duì)應(yīng)的公共機(jī)關(guān)財(cái)產(chǎn)。有必要采用權(quán)力識(shí)別實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)將權(quán)力與權(quán)利嚴(yán)格區(qū)分開來。權(quán)力概念須符合中國和當(dāng)代世界法律實(shí)踐中權(quán)力現(xiàn)象之實(shí)際。權(quán)力正本清源回到平行型權(quán)力位置，會(huì)有助于中文法學(xué)改善其基本概念、基本命題反映法律生活的準(zhǔn)確性和影響法律實(shí)踐的有效性。制約和監(jiān)督權(quán)力，讓權(quán)力運(yùn)行在陽光下，把權(quán)力關(guān)進(jìn)制度的籠子，是法治中國建設(shè)的重要目標(biāo)。應(yīng)投入更多資源，把權(quán)力放在與權(quán)利同等重要的位置加以研究。
關(guān)鍵詞：權(quán) 權(quán)力 權(quán)利 法權(quán) 平行型權(quán)力
作者：姜濤（南京師范大學(xué)法學(xué)院、中國法治現(xiàn)代化研究院、江蘇高校區(qū)域法治協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容摘要：刑法處罰監(jiān)督過失的寬嚴(yán)標(biāo)準(zhǔn)，是監(jiān)督過失研究中的重點(diǎn)與難點(diǎn)。司法實(shí)踐對(duì)監(jiān)督過失的適用存在著“以必然因果關(guān)系出罪、以偶然因果關(guān)系入罪”的邏輯悖論，并存在處罰主體范圍寬窄不一的亂象。監(jiān)督過失作為犯罪過失的新類型，主要在于解決監(jiān)督者、管理者的責(zé)任根據(jù)問題，以堵截刑法處罰漏洞。作為監(jiān)督過失理論根據(jù)的新新過失論與偶然因果關(guān)系，固然可以解決領(lǐng)導(dǎo)者的責(zé)任追究問題，但因其過度抽象和缺乏具體的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，有過度擴(kuò)大處罰范圍的疑慮，故當(dāng)以信賴原則、原因力大小、合法替代、執(zhí)行命令等法理，合理區(qū)分罪與非罪的界限，有效限縮應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的監(jiān)督者范圍，以免刑法罰及無辜。
關(guān)鍵詞：監(jiān)督過失 原因力大小 過失競合 信賴原則 合法替代
作者：文姬（暨南大學(xué)法學(xué)院/知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：司法實(shí)踐中如何運(yùn)用罰金刑，值得關(guān)注。通過分析故意毀壞財(cái)物罪、盜竊罪、非法經(jīng)營罪、信用卡詐騙罪的判決書數(shù)據(jù)，可以發(fā)現(xiàn)，僅僅利用涉案金額和法定量刑情節(jié)，或者僅僅利用自由刑，對(duì)罰金刑變化的解釋力度較小。為了增強(qiáng)罰金刑適用的妥當(dāng)性和一致性，應(yīng)當(dāng)規(guī)范罰金刑的裁量方法。文章建議，運(yùn)用“相加法”引入“行為人年收入”變量，作為罰金刑的預(yù)防刑情節(jié)。在此基礎(chǔ)上，推導(dǎo)出罰金刑在不同功能下的理論公式，形成罰金刑的“威懾預(yù)防功能公式”“剝奪功能公式”和“替代功能公式”。
關(guān)鍵詞：罰金刑裁量 涉案金額 自由刑 行為人年收入
作者：譚堃（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：我國刑法理論試圖以共犯從屬性說為基本立場來解釋《刑法》第29條第2款，但是這種解釋路徑存在諸多疑問，需要在理論上探討解釋該款規(guī)定的新路徑。在區(qū)隔于共同正犯本質(zhì)的前提下，罪名從屬性也處于共犯從屬性的射程之內(nèi)，應(yīng)當(dāng)在共犯成立上判斷其罪名是否從屬于正犯。以否定罪名從屬性為基本原則，“被教唆的人沒有犯被教唆的罪”應(yīng)當(dāng)限制解釋為被教唆人實(shí)施了非教唆犯所教唆的犯罪。鑒于教唆犯參與正犯犯罪進(jìn)而間接侵害法益的本質(zhì)屬性，只有在所教唆之罪與所實(shí)行之罪存在犯罪構(gòu)成的重合時(shí)，教唆者方可以第29條第2款被認(rèn)定為教唆犯。同時(shí)，在教唆者所教唆之罪重于正犯者所實(shí)行之罪以及非身份者教唆身份者實(shí)行真正身份犯的場合，則對(duì)否定罪名從屬性的基本適用原則存在諸多例外。
關(guān)鍵詞：共犯從屬性說 共犯的本質(zhì) 罪名從屬性 教唆犯 真正身份犯
作者：彭誠信（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院） 內(nèi)容摘要：數(shù)字社會(huì)中作為權(quán)利客體的個(gè)人信息具有固有的人格與天然的財(cái)產(chǎn)雙重價(jià)值，決定了個(gè)人信息權(quán)在本質(zhì)上是包含財(cái)產(chǎn)利益的人格權(quán)。個(gè)人信息中的人格權(quán)益由個(gè)人控制，專屬個(gè)人且不能讓渡，其中財(cái)產(chǎn)權(quán)益卻因市場失靈而難以積極實(shí)現(xiàn)，當(dāng)下可采責(zé)任方式與人格權(quán)益一體依人格權(quán)獲得救濟(jì)，這一雙重權(quán)益統(tǒng)稱為個(gè)人信息權(quán)；個(gè)人信息中的財(cái)產(chǎn)權(quán)益主要由數(shù)據(jù)生產(chǎn)者控制，可稱為數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)，包括占有、使用、處分以及與個(gè)人共享收益等內(nèi)容，可依違約和反不正當(dāng)競爭等獲得多元保護(hù)。個(gè)人信息權(quán)的人格權(quán)屬性具有對(duì)數(shù)據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的優(yōu)位性，它因此是信息處理的底線；信息處理者不但要有信息處理的合法（正當(dāng)）基礎(chǔ)，而且負(fù)有保護(hù)個(gè)人信息的義務(wù)；個(gè)人當(dāng)然也不能干預(yù)數(shù)據(jù)市場的正常運(yùn)行。個(gè)人信息的價(jià)值雙重性、權(quán)益雙重性與權(quán)益歸屬雙重性，理順了個(gè)人信息在性質(zhì)、歸屬、利用、保護(hù)等法律關(guān)系上的內(nèi)在邏輯，將為驅(qū)動(dòng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展提供豐厚的學(xué)理基礎(chǔ)與制度保障。 關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 人格 個(gè)人信息控制權(quán) 信息財(cái)產(chǎn)控制權(quán)
內(nèi)容摘要：我國《民法典》沒有規(guī)定約定優(yōu)先購買權(quán)制度，民法學(xué)界對(duì)該問題也研究不多。從經(jīng)濟(jì)功能來說，約定優(yōu)先購買權(quán)可以服務(wù)于優(yōu)先購買權(quán)人的防御利益或者取得利益。當(dāng)事人可以通過合同、遺囑、公司章程等法律行為設(shè)立約定優(yōu)先購買權(quán)，實(shí)踐中最常見的是通過合同設(shè)立該權(quán)利。約定優(yōu)先購買權(quán)屬于形成權(quán)，不具有對(duì)抗第三人的效力。通過解釋當(dāng)事人的意思表示，并借助于形成權(quán)理論和類推適用的方法，可以確定約定優(yōu)先購買權(quán)的行使條件、行使期限、行使方式和行使效果等行使規(guī)則，為法院裁判約定優(yōu)先購買權(quán)糾紛案件提供法理和法律依據(jù)。
關(guān)鍵詞：優(yōu)先購買權(quán) 約定優(yōu)先購買權(quán) 形成權(quán) 類推適用
作者：楊芳（海南大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則和個(gè)人信息保護(hù)法在諸多方面存在沖突。應(yīng)當(dāng)寬松解釋“私人事務(wù)例外規(guī)則”，縮減個(gè)保法和肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則競合的范圍。在處理理由合法性判斷沖突上，經(jīng)由利益衡量而被認(rèn)定為合法的肖像使用行為，應(yīng)當(dāng)同時(shí)解釋為個(gè)保法上的合法處理行為。在同意之形式要求沖突上，《個(gè)人信息保護(hù)法》第25條、第26條、第29條和第39條之外的情形，符合《民法典》肖像權(quán)保護(hù)規(guī)則之要求即可。在反悔權(quán)的構(gòu)成要件和法律效果沖突上，肖像許可使用合同之情形優(yōu)先適用《民法典》第1022條第2款，排除《個(gè)人信息保護(hù)法》第15條第1款任意撤回權(quán)的適用。在肖像信息處理者所負(fù)擔(dān)法定義務(wù)的沖突上，針對(duì)告知、復(fù)制、刪除等義務(wù)分別解釋限制條件。
關(guān)鍵詞：個(gè)人信息 肖像權(quán) 規(guī)則沖突
作者：夏沁（中國人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：高速發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)背景下，緩和物權(quán)法定成為主流觀點(diǎn)。就緩和路徑而言，現(xiàn)有研究多著力于解構(gòu)物權(quán)法定中的“法定”因素，并圍繞著是否法定、法定范圍以及法定對(duì)象等問題展開，最終膠著在法定與自治的矛盾上。不同于“法定”，物權(quán)法定的“物權(quán)”具有理論上、結(jié)構(gòu)上和適用上的自治性，可用于緩和物權(quán)法定帶來的形式僵化問題。以相互排他性為中心的物權(quán)概念，既堅(jiān)持了排他性的基本內(nèi)核，又包含了具有債務(wù)屬性的合作關(guān)系。通過重構(gòu)“物權(quán)”即可使得“法定”的物權(quán)具備自治性規(guī)范、自治性結(jié)構(gòu)和自治性內(nèi)容。而物上之債正是表達(dá)這種自治性的制度規(guī)范，其兼顧了債權(quán)自治與物權(quán)法定。體系化的視角下，物上之債通過連接抽象性物權(quán)概念與具體性物權(quán)規(guī)則，能夠真正地解決既有緩和方案所面臨的法定排除自治、自治則違反法定的難題。
關(guān)鍵詞：私法自治 物債區(qū)分 物權(quán)法定緩和 物上之債
作者：陳夏紅（中國政法大學(xué)破產(chǎn)法與企業(yè)重組研究中心）
內(nèi)容摘要：在個(gè)人破產(chǎn)程序中究竟如何處理教育貸款，是高等教育社會(huì)化時(shí)代面臨的普遍性難題。按照個(gè)人破產(chǎn)理念，免責(zé)范圍應(yīng)該盡可能寬松；但允許通過個(gè)人破產(chǎn)免除教育貸款，有可能會(huì)損及社會(huì)公共利益，也難以排除債務(wù)人濫用風(fēng)險(xiǎn)。美國破產(chǎn)法對(duì)于通過個(gè)人破產(chǎn)程序免除教育貸款問題，經(jīng)歷過從寬松到嚴(yán)苛的轉(zhuǎn)變。個(gè)人破產(chǎn)制度將大量教育貸款債務(wù)人拒之門外，一方面導(dǎo)致個(gè)人破產(chǎn)制度失靈，另一方面也導(dǎo)致源于教育貸款的社會(huì)危機(jī)，最終不僅被政治化，而且只能通過行政手段解決。在這個(gè)問題上，美國的制度抉擇教訓(xùn)深刻。中、美兩國教育貸款大相徑庭，我國在設(shè)計(jì)個(gè)人破產(chǎn)制度時(shí)，不應(yīng)該盲目照抄，而應(yīng)秉持個(gè)人破產(chǎn)能免則免、應(yīng)免盡免的制度本色。
關(guān)鍵詞：教育貸款 國家助學(xué)貸款 個(gè)人破產(chǎn) 免責(zé)
作者：張利國（西華大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，為滿足藥品供應(yīng)而實(shí)施關(guān)鍵專利技術(shù)的傳統(tǒng)思路是采取政府頒發(fā)專利強(qiáng)制許可的方法，然而新技術(shù)的復(fù)雜性和專利組合的發(fā)展使得我國專利強(qiáng)制許可規(guī)則不能滿足緊急實(shí)施專利技術(shù)的需要。設(shè)定概括性專利強(qiáng)制許可以及改進(jìn)司法程序中的公共利益抗辯機(jī)制能夠完善我國的專利強(qiáng)制許可機(jī)制；明確專利開放許可聲明的法律屬性和可執(zhí)行性，能夠促使開放許可在應(yīng)對(duì)突發(fā)公共衛(wèi)生事件中發(fā)揮作用。以強(qiáng)制許可作為后盾，激勵(lì)以合作為基礎(chǔ)的自發(fā)許可和開放許可，有助于構(gòu)建和發(fā)展緊急狀態(tài)下有效率的技術(shù)許可機(jī)制。
關(guān)鍵詞：公共衛(wèi)生事件 專利權(quán) 強(qiáng)制許可 開放許可
作者：彭峰（上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容摘要：中國環(huán)境法法典化的討論始于2003年，在第一階段《環(huán)境保護(hù)法》修改的討論中，放棄了法典化方案�，F(xiàn)階段看，我國環(huán)境法典編纂的實(shí)質(zhì)性條件沒有發(fā)生根本性變化，環(huán)境法體系正在經(jīng)歷大的調(diào)整與變革。法典化的實(shí)質(zhì)是法律淵源的理性化，其本質(zhì)在于確保法律的“可達(dá)性”；其核心特征為體系性。大數(shù)據(jù)時(shí)代，法律數(shù)據(jù)庫的建設(shè)替代了傳統(tǒng)意義上法典的載體——“書”的功能，搜索方式的改變帶來了法律研究方式的變革，“可達(dá)性”得以更好的實(shí)現(xiàn)。環(huán)境法在體系性上面臨著生態(tài)環(huán)境法律體系不定型，黨政聯(lián)合規(guī)范性文件與環(huán)境法難以區(qū)分，生態(tài)環(huán)境立法中價(jià)值多元、難以統(tǒng)一和融貫，生態(tài)環(huán)境管理體制的結(jié)構(gòu)性變化，以及環(huán)境法典邊界模糊等困難。出路在于：其一，匯編型法典編纂；其二，在生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域，放棄法典化的立法技術(shù)方法，回到單行法立法思路，即加強(qiáng)生態(tài)文明、生物安全類單行立法，以生態(tài)文明理念為起點(diǎn)，重新建構(gòu)新的生態(tài)環(huán)境法規(guī)范體系。
關(guān)鍵詞：環(huán)境法 法典化 困境 體系性 生態(tài)文明
作者：傅廷中（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在全球視野內(nèi)，海事公法和私法經(jīng)歷了合一、離散和相對(duì)聚合的幾個(gè)階段。古時(shí)實(shí)行的公法與私法合一的粗獷模式雖然適應(yīng)了當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)方式和航運(yùn)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，但畢竟不具科學(xué)性；現(xiàn)代條件下實(shí)行的公、私法分立的模式固然實(shí)現(xiàn)了法的調(diào)整具體化，但也在一定程度上導(dǎo)致了制度之間的不銜接。近年來，因應(yīng)海洋事務(wù)和海運(yùn)活動(dòng)的新變化，海事公法和私法在一定程度上又呈現(xiàn)交叉和聚合的態(tài)勢(shì)�；谶@種新變化，在海事法的研究中似應(yīng)倡導(dǎo)功能主義和實(shí)用主義相結(jié)合的理念，采取“領(lǐng)域法學(xué)”和“部門法學(xué)”相結(jié)合的方法，在遵循部門法分工的基礎(chǔ)上，促進(jìn)海事公法和私法制度的有機(jī)協(xié)調(diào)。
關(guān)鍵詞：海事公法 海事私法 離散 聚合 領(lǐng)域法學(xué)