《清華法學》2020年第6期目錄
中國判例之路中的經(jīng)驗與邏輯——霍姆斯論斷的啟示 張騏
中國憲法學中的法實證主義命題及理論反思 王旭
中國民眾的死刑觀念:觀察、猜想與解析 梁根林 馬永強
標準人的心素與注意義務的邊界——與“楊存貴交通肇事案”二審裁定書展開的學術對話 陳璇
刑法視域中特殊職業(yè)者的義務界限與避險范圍 魏超
刑事訴訟中偽證問題的法律規(guī)制 楊宇冠
中國存托憑證存托人“自益行為”的規(guī)制進路——以《證券法》的規(guī)制邏輯為基礎展開 馮果 薛亦颯
關注會計師看門過程中的法律噪音 劉燕
專利實用性要件之適用標準的反思與重構 黎華獻
法以載道——荻生徂徠的中國法研究及其影響 陳煜
中國判例之路中的經(jīng)驗與邏輯
——霍姆斯論斷的啟示
作者：張騏 北京大學法學院教授，最高人民法院案例指導工作專家委員會委員，中國法學會案例法研究會副會長，中國法學會比較法研究會副會長，中國法學會法理學研究會副會長。
內容摘要：霍姆斯“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”意在說明決定法律之為法律的因素。習慣、信仰、意見、直覺、一個民族的歷史、社會利益、法律的目的都是決定法律生命的重要因素。這個論斷以及與之相連的實用主義法律思想對中國學者研究案例制度具有積極的影響。借助霍姆斯法律實用主義的思路，我們需要重視與建設中國案例制度有關的經(jīng)驗，包括域外經(jīng)驗和中國古代判例制度的經(jīng)驗。從發(fā)生學的角度看中國案例制度發(fā)展中的域外經(jīng)驗與古代中國判例制度經(jīng)驗，全球化、中國向法治社會的努力是中國當代案例制度形成與發(fā)展的語境和視域，它們決定了中國當代案例制度發(fā)展與現(xiàn)代民法法系國家判例制度的經(jīng)驗有更大的關聯(lián)性。
關鍵詞：經(jīng)驗 邏輯 霍姆斯 中國案例制度
中國憲法學中的法實證主義命題及理論反思
作者：王旭中國人民大學法學院教授，法學博士。
內容摘要：當代中國憲法學三種重要研究方法都分享了法實證主義的基本命題。這些基本命題的實質在于秉持“體系突破禁止”的學術戒律。然而，中國憲法學在論證憲法效力來源、憲法規(guī)范適用、憲法體系變動和合憲性審查開展等問題中都不可避免違反“體系突破禁止”，出現(xiàn)理論悖論與危機。初步引入“理想的有效性”維度，并提出人的尊嚴、國家正義、國家統(tǒng)合和正當程序作為憲法的四種“理想規(guī)范”，并站在“超包容性非實證主義”立場下為合憲性審查注入理性品質，可能是緩解這種理論危機的出路。
關鍵詞：憲法 法實證主義 法的效力體系 合憲性審查
中國民眾的死刑觀念：觀察、猜想與解析
作者：梁根林,北京大學法學院教授； 馬永強,大連海事大學法學院講師。
內容摘要：基于三萬多個樣本的實證研究顯示，我國民眾在死刑觀念偏好上極度認同死刑的報應功能，同時高度信賴死刑的威懾功能。進一步的假設、檢驗與理論詮釋揭示了這些觀念背后的影響因素及深層機制：我國民眾的報應觀念可以從進化本能的影響、轉型背景下社會環(huán)境的激發(fā)以及看客心理得到解釋；而威懾觀念則受個體的安全需求、安全感、價值觀及媒體的影響，是民眾主觀心理期待的產(chǎn)物，盡管死刑的威懾效果在多重的科學拷問下很難得到證明。死刑在本質上僅具有象征性，無助于社會溝通，反而會助長例外狀態(tài)。中國死刑改革需要在理解民眾的死刑觀念基礎上加強社會溝通：向民眾傳達死刑威懾效果有限的科學信息，根據(jù)更有效的刑事方案回應民眾的安全需求，通過補償制度的設置安撫被害人及家屬的傷痛，通過文化教育的改良增進對生命的尊重，以減少民意對死刑改革的阻力。
關鍵詞：死刑觀念 報應 威懾 象征性刑罰 社會溝通
標準人的心素與注意義務的邊界
——與 “楊存貴交通肇事案”二審裁定書展開的學術對話
作者：陳璇中國人民大學法學院副教授，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員，法學博士。
內容摘要：注意義務的標準人由“力素”和“心素”兩部分組成，后者指的是法規(guī)范期待行為人具有的謹慎態(tài)度。相對于力素而言，心素對于有效克服過失犯司法實踐中的結果責任傾向發(fā)揮著更為關鍵的作用。標準人心素要解決的核心問題是，在危險俯拾皆是的現(xiàn)代社會中，法秩序能夠期待行為人對注意力這一稀缺資源進行怎樣的分配和安排。對此，應當采取利益權衡而非社會通常性的思考模式。在具體確定標準人心素的內容時，應遵循以危險信號為基礎的“普遍化”檢驗方法：首先，從結果出發(fā)反向逆推，考察怎樣的謹慎態(tài)度足以有效避免注意能力下降；接著，根據(jù)危險信號所預示的危險級別，結合謹慎義務施行后可能對個人自由和社會發(fā)展帶來的影響，判斷該謹慎態(tài)度能否成為一項得到理性公民接受的普遍性義務。倡導學者與司法者共同發(fā)掘指導性案例，并與之展開常態(tài)化的學術對話，有助于刑事指導案例制度的完善。
關鍵詞：注意義務 標準人 心素 利益權衡 刑事指導案例
刑法視域中特殊職業(yè)者的義務界限與避險范圍
作者：魏超蘇州大學王健法學院講師，法學博士
內容摘要：特殊職業(yè)者只包括對全體公民均承擔特殊義務的從業(yè)者，其在危急時刻仍然必須履行義務的原因在于從業(yè)時便基于自我決定權做出的忍受職業(yè)行為固有風險之承諾。忍受風險不等于接受實害，當某種風險已經(jīng)迫在眉睫，再不躲避必將對其身體造成不可逆轉的重大損害以至嚴重影響其日后正常生活可能性之時，特殊職業(yè)者便不再負有風險承擔義務，因而不屬于“職務上、業(yè)務上負有特定責任的人”，能夠成立緊急避險。緊急避險的正當化依據(jù)在于社會連帶義務，特殊職業(yè)者的避險范圍遠小于普通民眾，認定其成立緊急避險并不有違國家期待，也不會有悖制度目的，且符合罪刑法定原則。
關鍵詞：
緊急避險 特殊職業(yè)者 風險承擔義務 社會連帶義務
刑事訴訟中偽證問題的法律規(guī)制
作者：楊宇冠 中國政法大學訴訟法學研究院教授，司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心教授，中國政法大學錢端升講座教授（Ａ層次）。
內容摘要：偽證的前提是作證，作證應當遵循法律規(guī)定的條件。不符合作證要件的也不構成偽證。偽證的主觀要件是提供證據(jù)或證言者故意向有權收集和審查證據(jù)的相關機關和人員提供虛假信息；偽證的客觀要件是具有作證行為。偽證必須符合法律所規(guī)定的情形。以威脅、引誘等手段使他人作偽證，屬于妨害司法罪的一種。任何人，包括司法從業(yè)人員有這樣的行為都有可能構成妨害作證罪，不僅限于辯護律師。我國《刑法》單獨規(guī)定“辯護人妨害作證罪”（簡稱律師偽證罪）有諸多弊病，嚴重影響辯護律師的取證和質證，對律師人身安全和查明案情事實都有重大負面影響。建議取消我國《刑法》第306條律師偽證罪，統(tǒng)一適用第307條妨害作證罪。
關鍵詞：作證 偽證 律師偽證罪 《刑法》第306條
中國存托憑證存托人 “自益行為”的規(guī)制進路
——以 《證券法》的規(guī)制邏輯為基礎展開
作者：馮果，武漢大學法學院教授；薛亦颯，武漢大學法學院博士研究生
內容摘要：存托憑證存托人是連接外國上市公司與境內投資者的中樞和橋梁。存托人利用通道角色實施自益行為在實踐中已被證實是客觀存在，絕非偽命題。我國當前的“存托人無責任論”深受美國“雙重實體理論”的影響，卻不具備美國的監(jiān)管條件，反而會釀成存托人實施自益行為的道德風險。商業(yè)銀行作為存托人實施自益行為的現(xiàn)實表明，存托人從事存托憑證相關業(yè)務已經(jīng)突破了銀保監(jiān)會的“償付能力”的監(jiān)管范疇，而應當被納入證券法進行規(guī)制，應以存托人的功能定位為起點，以存托人的發(fā)行注冊和持續(xù)信息披露為核心，識別、凸顯存托人“證券市場看門人”職責，最后以虛假陳述的認定為一般原理，結合行政監(jiān)督，重構存托人的規(guī)制體系。
關鍵詞：存托憑證 存托人 商業(yè)銀行 信息披露 分業(yè)監(jiān)管
關注會計師看門過程中的法律噪音
作者：劉燕 北京大學法學院教授，華東政法大學 “經(jīng)天學者”特聘教授，法學博士。
內容摘要：看門人理論將會計職業(yè)置于公司治理的重要一環(huán)，現(xiàn)實中看門人機制的失靈也催生了通過強化法律責任以及改進監(jiān)管模式來督促會計師有效履行看門職責的基本思路。然而，法律因素對于會計師看門功能也可能產(chǎn)生干擾，甚至公司治理程序本身可能被用來消解會計師的看門功能。借用資本市場的噪音理論，本文將這種干擾稱之“法律噪音”。法律噪音源于法律的形式主義、程序導向特征，它與奉行“實質重于形式”的會計判斷之間存在一定的沖突。公司金融創(chuàng)新的快速發(fā)展，導致法律判斷與會計判斷緊密交織在一起，而法律（人）在社會分工中的天然優(yōu)勢地位可能趨向法律判斷的強勢。關注會計師看門過程中的法律噪音，不僅有助于改進公司治理機制、合理界定會計師責任，同時也提醒我們注意法律（人）本身的局限。
關鍵詞：看門人機制 會計職業(yè) 法律噪音 公司治理
專利實用性要件之適用標準的反思與重構
作者：黎華獻 中國人民大學法學院知識產(chǎn)權法學博士研究生。
內容摘要：如何設定專利實用性要件的適用標準，關乎專利法介入一項技術研發(fā)過程的時機，影響著專利保護和潛在技術競爭之間的利益平衡。適用于傳統(tǒng)機械、電學領域的實際實用性標準，借助其能最大程度避免無用技術獲得專利的目標，向生物技術、化學和人工智能等現(xiàn)代技術領域擴張適用。但實際實用性標準無法從根本上改善專利信息公開的質量，并且產(chǎn)生了延遲可專利時機的社會成本，破壞了專利法先適格審查、再實質審查的制度安排，混淆了專利審查制度與有關行政審批程序的關系，以及不符合現(xiàn)代專利政策“激勵創(chuàng)新”的目標，這些因素都否定了實際實用性標準的適用前提，論證了轉換現(xiàn)有實用性標準的必要性。而矯正實用性要件與專利信息公開要件的適用關系，正視實用性要件的獨立功能，是徹底反思實際實用性標準，構建更為合理的實用性標準的關鍵環(huán)節(jié)。作為實際實用性標準的替代方案，將可專利時機向前調整的預期實用性標準，以“合理相關性”為適用的媒介，可以在實用性要求、預見技術創(chuàng)新和改進的認知能力與專利的信息功能之間建立起順暢的溝通機制，這有助于激勵我國對現(xiàn)代基礎性技術的研究和投入，同時也能為正確區(qū)分專利適格審查與實質審查創(chuàng)造條件。
關鍵詞：實際實用性 適格審查 激勵創(chuàng)新 信息公開 合理相關性
法以載道
——荻生徂徠的中國法研究及其影響
作者：陳煜 中國政法大學法律史學研究院副教授，法學博士。
內容摘要：日本江戶時代（1603-1867），隨著儒學在日本的復興及以《大明律》為代表的中國法及相關律學作品大量傳入日本，引發(fā)了日本儒者研究中國法的熱潮，荻生徂徠的《明律國字解》就是其中最為卓越的釋律作品之一。徂徠的中國法研究，與同時期明清律學家注律側重司法運用不同，其主要著力于字詞名物的訓詁和典章制度的譯介，并力求對中國法進行“本土化”詮釋，以便讓更多的日本士庶領會到中國法的精髓。徂徠的中國法研究，隨著其鵗園學派的學說擴散，而得以風行于世。這進一步促進了中國法在日本的傳播，且因中國法以儒家學說為指導思想，故而徂徠此類研究，同樣是儒學傳播的一環(huán)，且在很大程度上影響了后來日本對中國法的繼受，對司法活動，亦有一定程度的影響。
關鍵詞：徂徠 中國法 明律國字解 江戶法制