《清華法學(xué)》2020年第2期
不可放棄的權(quán)利：它能成立嗎？ 陳景輝
功能主義刑法解釋的體系性控制 勞東燕
論追訴時(shí)效的溯及力及其限制 袁國(guó)何
論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu) 姚培培
自動(dòng)駕駛汽車的缺陷及其產(chǎn)品責(zé)任 王樂兵
論金融法下功能監(jiān)管的分業(yè)基礎(chǔ) 鄭彧
環(huán)境行政公益訴訟中行政不作為的審查基準(zhǔn) 王清軍
知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償制度的異化與回歸 和育東
從君主命令到令、律之別——先秦法律形式變遷史綱 朱騰
古代中國(guó)上訪的道理、法理與今鑒 李平
不可放棄的權(quán)利：它能成立嗎？
作者：陳景輝（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：在道德直覺上，理論家很容易承認(rèn)存在不可放棄的權(quán)利。然而，無論是不可放棄的權(quán)利的概念，還是它的成立理由，都未獲得充足的檢驗(yàn)。如果將不可放棄的權(quán)利視為一個(gè)獨(dú)立的現(xiàn)象，那么這既不意味著該種權(quán)利是不可被正當(dāng)侵犯的，也不意味著它是不可被剝奪的，而只意味著權(quán)利人自己缺乏放棄的“權(quán)力”。如果這就是不可放棄的權(quán)利的準(zhǔn)確定義，那么它將因?yàn)闀?huì)導(dǎo)致權(quán)利的冗余而在貶低了權(quán)利的重要性，而且還會(huì)因?yàn)橐l(fā)無窮回溯的邏輯困境而在概念上無法成立。所以，并不存在不可放棄的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：權(quán)利；可放棄；不可放棄；權(quán)力
功能主義刑法解釋的體系性控制
作者：勞東燕（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：刑法解釋的功能化與實(shí)質(zhì)化，是由刑法追求自身的社會(huì)功能所致，體現(xiàn)的是刑法體系的應(yīng)變性的面向。對(duì)功能主義刑法解釋的體系性控制，在價(jià)值面向上涉及刑法體系的自主性與應(yīng)變性的關(guān)系處理，在方法論上涉及融貫性與合目的性的相互制約。在體系的概念經(jīng)歷演變之后，體系性思考不僅指向邏輯上的無矛盾，而且指向內(nèi)在價(jià)值評(píng)價(jià)上的無矛盾。體系性思考的基本要求是融貫性。在刑法解釋中，為實(shí)現(xiàn)融貫性的作業(yè)，除特定的刑法法條內(nèi)部需要保持協(xié)調(diào)外，不同的刑法法條之間也需要達(dá)成協(xié)調(diào)。同時(shí)，融貫性要求也指向刑法的外部，要求實(shí)現(xiàn)刑法法條與其他法部門(包括憲法)的協(xié)調(diào)。在對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)刑法法條與相應(yīng)部門法法條的關(guān)系性質(zhì)，來確定相應(yīng)的概念是做相同的理解還是做不同的解讀。在刑法領(lǐng)域，合憲法性解釋意義上的憲法案件可分為兩類：一類旨在確保國(guó)家履行保護(hù)義務(wù)，另一類旨在限定刑法解釋的邊界。應(yīng)當(dāng)根據(jù)憲法案件的不同類型，來實(shí)現(xiàn)刑法法條與憲法性規(guī)范之間的協(xié)調(diào)。
關(guān)鍵詞：體系性思考；融貫性；功能論；合憲性解釋；實(shí)質(zhì)解釋
論追訴時(shí)效的溯及力及其限制
作者：袁國(guó)何（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：超過追訴期限是國(guó)家刑罰權(quán)合法發(fā)動(dòng)的程序障礙，追訴時(shí)效是一項(xiàng)刑事程序法制度。罪刑法定原則禁止的是溯及既往地創(chuàng)設(shè)新的犯罪構(gòu)成要件和溯及既往地加重刑罰，僅涉及犯罪的刑事可罰性，而不涉及犯罪的可追訴性，事后延長(zhǎng)追訴期限不違反罪刑法定原則。不應(yīng)混淆實(shí)體法意義上的犯罪成立與程序法意義上的犯罪成立，不應(yīng)混淆罪刑法定原則與正當(dāng)程序原則。通過立法延長(zhǎng)已經(jīng)超過的追訴期限，屬于真正的溯及既往，因違反信賴保護(hù)原則而不應(yīng)允許；通過立法延長(zhǎng)尚未超過的追訴期限，屬于不真正的溯及既往，未侵害犯罪人值得保護(hù)的信賴?yán)�。只要犯罪的追訴期限在新法生效時(shí)尚未經(jīng)過，即應(yīng)依據(jù)新法的追訴時(shí)效規(guī)則判斷該罪是否不受追訴期限的限制。
關(guān)鍵詞：追訴時(shí)效；程序法規(guī)則；罪刑法定原則；信賴保護(hù)原則；不真正的溯及既往
論共犯脫離基準(zhǔn)：因果關(guān)系切斷說的重構(gòu)
作者：姚培培（京都大學(xué)）
內(nèi)容摘要：共犯脫離問題討論的是共犯承擔(dān)責(zé)任范圍的問題，本質(zhì)上是因果共犯論的具體應(yīng)用，因此以因果共犯論為基礎(chǔ)的因果關(guān)系切斷說是妥當(dāng)?shù)�。但是，這種因果關(guān)系切斷說并非指將自己參與行為的因果性完全消除，應(yīng)當(dāng)理解為只要達(dá)到阻卻對(duì)其參與行為的結(jié)果歸屬意義上的因果關(guān)系的程度就足矣。因此，認(rèn)定的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)放在脫離之際其他共犯人的行為是否構(gòu)成足以阻卻脫離人之前的參與行為與最終結(jié)果之間因果關(guān)系的異常介入因素上。這個(gè)意義上的因果關(guān)系切斷說，能夠?qū)ο嚓P(guān)判例進(jìn)行妥當(dāng)說明，也能夠合理地認(rèn)定共犯的責(zé)任范圍。
關(guān)鍵詞：共犯脫離；因果關(guān)系切斷說；共犯因果性；脫離行為
自動(dòng)駕駛汽車的缺陷及其產(chǎn)品責(zé)任
作者：王樂兵（對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：自動(dòng)駕駛汽車的駕駛安全需要自動(dòng)駕駛技術(shù)自身的安全和一系列配套條件的實(shí)現(xiàn)。但因?yàn)槿斯ぶ悄艿姆抢硇蕴卣�、“算法黑箱”、既有設(shè)備技術(shù)條件的限制、“人機(jī)混合駕駛”、自動(dòng)駕駛汽車與傳統(tǒng)機(jī)動(dòng)車并存等問題的存在，自動(dòng)駕駛汽車的駕駛安全根本無從保障。從當(dāng)前的技術(shù)條件來看，自動(dòng)駕駛車輛存在制造、設(shè)計(jì)和警示三方面的缺陷，但其認(rèn)定方法并不一致。對(duì)于設(shè)計(jì)缺陷的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)融入部分過失責(zé)任的要素，以鼓勵(lì)生產(chǎn)者持續(xù)提高自動(dòng)駕駛技術(shù)的安全性能。缺陷認(rèn)定中對(duì)生產(chǎn)者過失因素的考量并不影響產(chǎn)品責(zé)任的嚴(yán)格責(zé)任本質(zhì)，自動(dòng)駕駛汽車生產(chǎn)者仍需要對(duì)源自車輛硬件和軟件的各類缺陷所導(dǎo)致的損害承擔(dān)嚴(yán)格產(chǎn)品責(zé)任。《產(chǎn)品質(zhì)量法》應(yīng)當(dāng)借鑒制造缺陷、設(shè)計(jì)缺陷和警示缺陷的功能性分類，并細(xì)化其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)消費(fèi)者保護(hù)和鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新的平衡。
關(guān)鍵詞：自動(dòng)駕駛；嚴(yán)格責(zé)任；“風(fēng)險(xiǎn)—效用標(biāo)準(zhǔn)”；設(shè)計(jì)缺陷；算法黑箱
論金融法下功能監(jiān)管的分業(yè)基礎(chǔ)
作者：鄭彧（華東政法大學(xué)國(guó)際金融法律學(xué)院）
內(nèi)容摘要：隨著金融市場(chǎng)混業(yè)經(jīng)營(yíng)及金融控股公司的出現(xiàn)，以行業(yè)分類為特征的“分業(yè)監(jiān)管”模式日益受到學(xué)界的指責(zé)和批評(píng)。在我國(guó)，往往把改革開放40年來金融市場(chǎng)所出現(xiàn)的金融問題歸究于“分業(yè)經(jīng)營(yíng)、分業(yè)監(jiān)管”的弊端，并由此引發(fā)以“混業(yè)監(jiān)管”替代“分業(yè)監(jiān)管”的學(xué)術(shù)潮流。但如果仔細(xì)推究，我們不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)有的“分業(yè)監(jiān)管”體系從來不是真正意義上的分業(yè)監(jiān)管，其最多只能稱為按照金融機(jī)構(gòu)的類型而“畫地為牢”的機(jī)構(gòu)監(jiān)管。因此，盡管當(dāng)今世界進(jìn)入金融混業(yè)和金融控股風(fēng)起云涌的時(shí)代，但那些歷經(jīng)人類上千年金融發(fā)展歷程所呈現(xiàn)的以“支付中介—信用中介—信用交換—風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移”為主線的金融工具方式并未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變。因此，在可被預(yù)見的將來，以直接融資和間接融資為主要區(qū)分的分業(yè)監(jiān)管模式仍會(huì)是實(shí)現(xiàn)“功能監(jiān)管”最為有效的監(jiān)管方式。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管；分業(yè)監(jiān)管；混業(yè)監(jiān)管；功能監(jiān)管
環(huán)境行政公益訴訟中行政不作為的審查基準(zhǔn)
作者：王清軍（華中師范大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：針對(duì)環(huán)境行政公益訴訟行政不作為審查基準(zhǔn)進(jìn)行專門研究具有必要性和可行性。可從“不法作為優(yōu)先”“事務(wù)管轄優(yōu)先”及“行政權(quán)首次判斷優(yōu)先”等方面判斷行政機(jī)關(guān)是否存在作為義務(wù)。對(duì)“生態(tài)環(huán)境監(jiān)管職責(zé)”的裁判爭(zhēng)議可通過規(guī)范主義和功能主義得以解讀。可從“是否超越監(jiān)管權(quán)限”“是否存在專業(yè)預(yù)見義務(wù)”及“是否存在客觀不能”等方面判斷行政機(jī)關(guān)作為義務(wù)履行的可能性。對(duì)履行可能性判斷中存在的裁判爭(zhēng)議應(yīng)從專業(yè)性判斷與合理性判斷的有機(jī)統(tǒng)一等方面予以緩解�？蓮摹靶袨榛鶞�(zhǔn)”“結(jié)果基準(zhǔn)”等方面判斷行政機(jī)關(guān)是否全面履行了作為義務(wù)。結(jié)合環(huán)境行政公益訴訟法律屬性、目的及功能，不斷完善行政機(jī)關(guān)全面履行作為義務(wù)的判斷基準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：生態(tài)環(huán)境監(jiān)管職責(zé)；專業(yè)預(yù)見義務(wù)；行為基準(zhǔn)；結(jié)果基準(zhǔn)
知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)法定賠償制度的異化與回歸
作者：和育東（北京化工大學(xué)文法學(xué)院法律系）
內(nèi)容摘要：按其原義，法定賠償兼具補(bǔ)償與預(yù)防之雙重目的，無需舉證即可按照固定數(shù)值或者固定數(shù)值范圍的下限值確定賠償額。我國(guó)法定賠償?shù)纳舷孪拗翟趯?shí)務(wù)上形同虛設(shè)，法定賠償條款已經(jīng)異化為法院酌定整體效果事實(shí)時(shí)的程序法依據(jù)。2013年以來最高人民法院實(shí)行了“酌定賠償計(jì)算方法”政策，其酌定對(duì)象為基本事實(shí)與部分效果事實(shí)，與異化了的法定賠償?shù)淖枚▽?duì)象呈互補(bǔ)態(tài)勢(shì)。酌定賠償計(jì)算方法在實(shí)體法上可以取代異化了的法定賠償，在程序法上不必援引法定賠償條款作為裁判依據(jù)，這使法定賠償回歸原義成為可能�；貧w后的法定賠償應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限定于在上下限值范圍內(nèi)確定賠償額，不能作為確定懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)。
關(guān)鍵詞：法定賠償；酌定賠償；基本事實(shí)；效果事實(shí)；懲罰性賠償
從君主命令到令、律之別——先秦法律形式變遷史綱
作者：朱騰（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：商周時(shí)代以族居之邑為社會(huì)基本單位。以此為背景，周人的封建一方面以周王為天命的擁有者，另一方面又承認(rèn)各邑的獨(dú)立性。與之相適應(yīng)，周王極有可能不會(huì)以全域?yàn)榉秶贫ǚ�，西周時(shí)代的法則表現(xiàn)為諸邑之主的逐條命令。至春秋時(shí)代，隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變動(dòng)，變革舊制、推出新政的命令頻發(fā)，作為一種制度化的法律形式的令遂登上列國(guó)政壇。然而，時(shí)人為令尋找權(quán)威來源的努力卻歸于失敗。到戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，集權(quán)君主以其威勢(shì)保證令的效力，而在君臣的文書往來中又形成了令的固定樣態(tài)，令遂逐漸走向成熟。與此同時(shí)，由于君與國(guó)的適度分離，作為國(guó)“法”的一種形式的律也開始出現(xiàn)，律與令的并存成為了先秦法律形式之變遷的最重要成果。
關(guān)鍵詞：法律形式；命令；令；律；權(quán)威
古代中國(guó)上訪的道理、法理與今鑒
作者：李平（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容摘要：上訪在當(dāng)今中國(guó)法治化進(jìn)程中不得不面對(duì)，極具本土特色，且又難以與現(xiàn)代法治理論適配的現(xiàn)象。欲對(duì)之加以反思，可從與之相似的傳統(tǒng)上訪中獲得鏡鑒，以深入理解其機(jī)理、道理。古代上訪表現(xiàn)“法外”和“通天”兩大特質(zhì)，且始終呈現(xiàn)官方一面不斷試圖通過立法將上訪程序化并加以防限甚至禁絕，另一方面又總是為之留有缺口，禁而不絕。這種看似矛盾的現(xiàn)象所以出現(xiàn)，一則基于王政的合“理”(道)性要求以及天子作為天下終極明理者的責(zé)任。另則也源于政權(quán)、治權(quán)之爭(zhēng)和民眾對(duì)官僚系統(tǒng)不信任。是可見上訪問題不僅關(guān)乎治，更關(guān)乎政。是故對(duì)當(dāng)下中國(guó)上訪問題的理論思考不可囿于西學(xué)而僅置之于合法性、合憲性之下進(jìn)行，而應(yīng)立足于政權(quán)正當(dāng)性，即“理”展開。
關(guān)鍵詞：上訪法外；通天；理；合理性