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“第二次世界大戰(zhàn)”后日本民事訴訟法學(xué)的訴訟標(biāo)的論爭……[日]山本克己/著；史明洲/譯
互聯(lián)網(wǎng)帳號惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)的刑法思考……陳興良
證據(jù)客觀性批判……張保生 陽平
罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重申與重述——刑事影響力案件引發(fā)的思考與檢討……梁根林
“構(gòu)建一個(gè)由人管理人的政府”——論麥迪遜作為“憲法之父”的兩種身份……田雷
示意證據(jù)規(guī)則建構(gòu)……羅維鵬
論合同的必要之點(diǎn)……王洪亮
重思公司共同決議行為之功能……蔣大興
信息型操縱市場行為執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)研究……繆因知
論外國法院判決的自動(dòng)承認(rèn)制度……李旺
人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題探析……孫正樑
“第二次世界大戰(zhàn)”后日本民事訴訟法學(xué)的訴訟標(biāo)的論爭
內(nèi)容提要：本文是對“第二次世界大戰(zhàn)”后日本民事訴訟法學(xué)界訴訟標(biāo)的論爭的回顧。這次論爭以“如何確立給付訴訟中審判單位”問題為核心，展示了日本民事訴訟法學(xué)不同于德國法的獨(dú)特氣質(zhì)。首先，訴訟目的論的糾紛解決說對訴訟標(biāo)的理論產(chǎn)生了巨大影響，學(xué)者們對“糾紛”概念的不同理解，構(gòu)成了理論分歧的關(guān)鍵。其次，在保護(hù)被告的制度設(shè)計(jì)上，基于不同的訴訟觀，出現(xiàn)了父愛主義與被告自我答責(zé)兩種對立的立場。此外，文章還探討了新訴訟標(biāo)的理論沒有被裁判實(shí)務(wù)接受的原因，并闡明了民事訴訟法學(xué)的成熟與訴訟標(biāo)的理論研究式微之間的內(nèi)在聯(lián)系。
關(guān)鍵詞：日本民事訴訟法學(xué)；訴訟標(biāo)的；糾紛解決說；既判力的客觀范圍
作者：[日]山本克己/著；史明洲/譯（日本京都大學(xué)法學(xué)院；中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
互聯(lián)網(wǎng)帳號惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)的刑法思考
內(nèi)容提要：如何在刑法上懲治惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)，已成為當(dāng)前我國刑法理論應(yīng)當(dāng)面對的問題�；ヂ�(lián)網(wǎng)惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)可以分為三個(gè)環(huán)節(jié)：上游行為、中游行為和下游行為。惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)鏈上游行為是指為惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)提供注冊所用的信息和資料、程序工具和技術(shù)支持等。中游行為是指利用從接碼平臺處取得的手機(jī)號和驗(yàn)證碼以及打碼平臺獲得的圖像驗(yàn)證碼識別，利用公民信息、自動(dòng)化運(yùn)行工具和突破安全保護(hù)措施的工具，完成整個(gè)注冊過程和養(yǎng)號過程。下游行為是指出售惡意注冊的賬號，以及利用惡意注冊的賬號從事各種違法犯罪活動(dòng)。在我國刑法中，互聯(lián)網(wǎng)賬戶的惡意注冊行為本身并沒有規(guī)定為獨(dú)立罪名，在這種情況下，需要通過法律解釋，對互聯(lián)網(wǎng)惡意注冊黑色產(chǎn)業(yè)的上述三種行為按照現(xiàn)有刑法規(guī)定進(jìn)行懲治。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)惡意注冊；黑色產(chǎn)業(yè)；互聯(lián)網(wǎng)犯罪
作者：陳興良（北京大學(xué)法學(xué)院）
證據(jù)客觀性批判
內(nèi)容提要：在我國證據(jù)法學(xué)研究和證據(jù)制度建設(shè)中，“證據(jù)客觀說”是一種長期占統(tǒng)治地位的理論學(xué)說，它混淆了證據(jù)與事實(shí)和存在的關(guān)系，不僅壓抑了證據(jù)法認(rèn)識論基礎(chǔ)的研究，為我國政法戰(zhàn)線塑造了一整套傳統(tǒng)的司法理念，而且阻礙了我國現(xiàn)代證據(jù)制度的構(gòu)建。如果說康德《純粹理性批判》確立了經(jīng)驗(yàn)作為知識起點(diǎn)的地位，本文證據(jù)客觀性批判，旨在通過系統(tǒng)闡述證據(jù)根本屬性，確立相關(guān)性作為我國現(xiàn)代證據(jù)制度基本原則的地位。目前，我國證據(jù)法理論體系正在經(jīng)歷一場從客觀性哲學(xué)理念向相關(guān)性邏輯證明的觀念轉(zhuǎn)型，趨勢是以相關(guān)性取代客觀性作為證據(jù)法的邏輯主線，尊重司法具有可錯(cuò)性的規(guī)律，完善司法責(zé)任制，消除證據(jù)裁判的理論誤區(qū)與操作障礙。
關(guān)鍵詞：客觀存在；經(jīng)驗(yàn)事實(shí)；相關(guān)證據(jù)；蓋然真相；司法可錯(cuò)性
作者：張保生；陽平（中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)教育部重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室、司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心；中國紀(jì)檢監(jiān)察學(xué)院，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院、司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重申與重述
——刑事影響力案件引發(fā)的思考與檢討
內(nèi)容提要：近年來陸續(xù)出現(xiàn)的刑事影響力案件表明，我國一些地方的刑事司法不同程度地陷入了個(gè)案正義困境，《刑法》第3條規(guī)定的罪刑法定原則面臨著多重挑戰(zhàn)。破解刑事司法個(gè)案正義困境，回應(yīng)罪刑法定原則面臨的挑戰(zhàn)，不僅需要重申罪刑法定，而且應(yīng)當(dāng)重述罪刑法定。重申罪刑法定是前提，重述罪刑法定是關(guān)鍵。重申罪刑法定，要求司法者恪守罪刑法定原則的原旨，嚴(yán)格解釋與適用刑法，堅(jiān)持以構(gòu)成要件作為定罪基準(zhǔn)，審慎對待刑罰擴(kuò)張事由，正確處理“民刑交叉”與“行刑競合”案件。通過刑法教義學(xué)的理論重述，《刑法》第3條的規(guī)定可以衍生出規(guī)則之治、良法之治、具體法治三位一體的罪刑法定當(dāng)代要求。根據(jù)重述后的罪刑法定，司法者應(yīng)當(dāng)遵循先形式再實(shí)質(zhì)的判斷秩序，入罪必須兼顧形式合法性與實(shí)質(zhì)合理性，出罪則僅需擇一地考量行為是否形式違法或者雖然形式違法但實(shí)質(zhì)合理（可宥）。應(yīng)當(dāng)確立階層體系思維，轉(zhuǎn)換刑事司法邏輯，妥善處理形式與實(shí)質(zhì)、不法與責(zé)任、類型與例外、國法與天理、人情之間的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：個(gè)案正義困境；重申罪刑法定；重述罪刑法定；階層體系思維；刑事司法邏輯
作者：梁根林（北京大學(xué)法學(xué)院）
“構(gòu)建一個(gè)由人管理人的政府”
——論麥迪遜作為“憲法之父”的兩種身份
內(nèi)容提要：美國建國者在1787年費(fèi)城會(huì)議上制定了人類歷史上的第一部成文憲法，麥迪遜也因其在制憲過程中的關(guān)鍵作用而被后世奉為“憲法之父”。以美國憲法的歷史進(jìn)程為語境審視麥迪遜的個(gè)人奮斗，麥迪遜作為憲法之父的身份可以從兩重意義上理解。第一重即通說所講，他同費(fèi)城會(huì)議的戰(zhàn)友們共同起草了這部憲法，是這部憲法的總設(shè)計(jì)師。第二重則是在這部憲法生效后，他又以憲法之父的權(quán)威監(jiān)護(hù)這部新憲法，引導(dǎo)并規(guī)訓(xùn)成文憲法在國家政治中的適用。以這個(gè)“歷史中的麥迪遜”為方法理解美國憲制，可以發(fā)現(xiàn)，美國憲法并非在某個(gè)神奇時(shí)刻畢其功于一役的。以成文憲法作為政治根本法秩序的形成，是一個(gè)需要在政治中摸著“憲法”過河的長期過程。麥迪遜的意義，在于他是1787年憲法的設(shè)計(jì)師；在于他是成文憲法理念的發(fā)明者；在于他的制憲和釋憲奠定了我們據(jù)以理解憲法的認(rèn)識論基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：麥迪遜；成文憲法；制憲；憲法解釋；原旨主義
作者：田雷（華東師范大學(xué)法學(xué)院）
示意證據(jù)規(guī)則建構(gòu)
內(nèi)容提要：現(xiàn)場平面示意圖、現(xiàn)場方位示意圖、資金走向圖、人物關(guān)系圖、模擬動(dòng)畫等示意材料常見于審判實(shí)踐，近年國內(nèi)外法庭上又出現(xiàn)了通過3D打印、VR等新技術(shù)獲得的材料。這些新材料在學(xué)理上被稱為“示意證據(jù)”。然而，關(guān)于示意證據(jù)的法庭調(diào)查和審查判斷問題，我國現(xiàn)行刑事訴訟法及司法解釋的規(guī)定闕如，學(xué)界和實(shí)務(wù)部門也缺乏關(guān)注。在庭審實(shí)質(zhì)化背景下，確有必要系統(tǒng)整理并構(gòu)建中國示意證據(jù)規(guī)則。一方面，在于明確法庭對示意證據(jù)展開證據(jù)調(diào)查的基本原則以及舉證、質(zhì)證和認(rèn)證等方面的具體規(guī)則，以更好地發(fā)揮示意證據(jù)對原證據(jù)的解說功能。另一方面，在于明確示意證據(jù)的審查判斷規(guī)則，包括歸納示意證據(jù)審查判斷的共性要求、明確示意證據(jù)分類審查的重點(diǎn)內(nèi)容以及相關(guān)的證據(jù)排除規(guī)則。
關(guān)鍵詞：示意證據(jù)；展示性材料；調(diào)查程序；證據(jù)審查；庭審實(shí)質(zhì)化
作者：羅維鵬（西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
論合同的必要之點(diǎn)
內(nèi)容提要：論文以《合同法解釋二》第1條第2款為思考的出發(fā)點(diǎn)，首先指出合同成立的核心要件在于當(dāng)事人之間的合意，其次論證了合同必要之點(diǎn)作為合同發(fā)生效力前提的正當(dāng)性，法官只有在既有的合同規(guī)則的幫助下，才能確定適用哪些任意法律規(guī)范，或者進(jìn)行補(bǔ)充解釋。必要之點(diǎn)是每種合同類型中決定該合同類型本質(zhì)的要素，只要具備了這些本質(zhì)要素，法官就可以進(jìn)行法律適用乃至補(bǔ)充解釋。所以，在司法解釋中所規(guī)定的必要之點(diǎn)或者必備條款，應(yīng)當(dāng)落實(shí)在本質(zhì)要素之上，至于鼓勵(lì)交易、增進(jìn)社會(huì)財(cái)富并非其規(guī)范目的。在此基礎(chǔ)上，并基于意思自治之原則，論文區(qū)分單務(wù)合同、雙務(wù)合同，分別論述了其各自的必要之點(diǎn)或本質(zhì)要素，在單務(wù)合同情況下，當(dāng)事人、給付內(nèi)容、方式、范圍為必要之點(diǎn)；在雙務(wù)合同情況下，給付、相互性、給付方式、價(jià)格則是必要之點(diǎn)。對待給付范圍、質(zhì)量以及數(shù)量，均非必要之點(diǎn)。最后，論文進(jìn)一步分析了當(dāng)事人對于非實(shí)質(zhì)性要素未達(dá)成一致的情況下，應(yīng)區(qū)分公開不合意與隱藏不合意，分別判斷當(dāng)事人是否有受合同拘束的意思，保障當(dāng)事人的消極自由。
關(guān)鍵詞：必要之點(diǎn)；本質(zhì)要素；合意；合同成立
作者：王洪亮（清華大學(xué)法學(xué)院）
重思公司共同決議行為之功能
內(nèi)容提要：公司設(shè)立會(huì)議機(jī)構(gòu)，以共同決議方式進(jìn)行決策、開展業(yè)務(wù)，被認(rèn)為天經(jīng)地義、理所當(dāng)然，理論界很少去反思、評價(jià)共同決議方式是否是一種有效率/有價(jià)值的組織運(yùn)行形式。按組織行為學(xué)理論，組織決策始終存在“同意”與“授權(quán)”兩種行使方式，對公司商業(yè)判斷而言，“授權(quán)”這一精英治理模式有天然優(yōu)勢，能滿足商業(yè)決策快速反應(yīng)之需求，還能權(quán)責(zé)清晰地貫徹“自己行為、自己責(zé)任”，避免“決議大鍋飯”衍生的不負(fù)責(zé)決策/冷漠決策/沉默決策現(xiàn)象。表面看來，共同決議機(jī)制旨在實(shí)現(xiàn)公司內(nèi)部高效決策和監(jiān)督制衡，但這兩大目標(biāo)均已落空。公司內(nèi)部共同會(huì)議只是尊重資本主權(quán)的威權(quán)儀式，與其說是決策形式，不如說是信息交流。公司民主不是政治民主的經(jīng)濟(jì)翻版，前者以“合作性博弈”為基礎(chǔ)，后者以“競爭性博弈”為基礎(chǔ)。從合同法中的“合同性代理”到公司法中的“組織性代理”，代理人的權(quán)限受到了更多監(jiān)管與限制。基于合作性博弈的品性，公司內(nèi)部共同會(huì)議應(yīng)淡化其決議功能，強(qiáng)化其信息溝通功能。由此，也應(yīng)改造公司決議的效力評價(jià)機(jī)制。要讓股東會(huì)/董事會(huì)回歸“討論/辯論的場所”，軟化對公司決議效力的司法干預(yù)。
關(guān)鍵詞：公司；共同決議；股東會(huì)；董事會(huì)；代理
作者：蔣大興（北京大學(xué)法學(xué)院）
信息型操縱市場行為執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)研究
內(nèi)容提要：信息型操縱是目前證券執(zhí)法的一大熱點(diǎn)，但其學(xué)理尚不成熟。結(jié)合當(dāng)前執(zhí)法實(shí)踐，可將其分為編造傳播虛假信息型和利用信息優(yōu)勢型兩個(gè)基本類型。根據(jù)上市公司信息發(fā)布和關(guān)聯(lián)主體配合買賣的模式，后者又可分為三個(gè)亞類。認(rèn)定編造傳播虛假信息型操縱的關(guān)鍵，是行為人具有能夠影響市場的特定身份。認(rèn)定利用信息優(yōu)勢型操縱的關(guān)鍵是以直接或間接證據(jù)認(rèn)定操縱故意。除了操縱計(jì)劃書、當(dāng)事人口供等直接證據(jù)外，用間接證據(jù)認(rèn)定不正當(dāng)信息發(fā)布行為時(shí)，應(yīng)能證明信息發(fā)布過程的草率性、發(fā)布時(shí)點(diǎn)的反常性和發(fā)布內(nèi)容的草率性。認(rèn)定不正當(dāng)信息發(fā)布和外部事件之間配合關(guān)系的間接證據(jù)應(yīng)當(dāng)能證明二者在時(shí)間軸上具有關(guān)聯(lián)性、對應(yīng)性，以及配合結(jié)果可能產(chǎn)生特定的操縱作用力。上市公司是不正當(dāng)信息發(fā)布的行為人，其責(zé)任不應(yīng)當(dāng)?shù)陀趯?shí)際控制人，其責(zé)任應(yīng)當(dāng)高于外部配合交易者或市值管理方案提出人。執(zhí)法部門應(yīng)積極主動(dòng)地指明其構(gòu)成要件，在保持各自立場一致時(shí)，行政執(zhí)法和刑事司法部門亦應(yīng)協(xié)調(diào)法律適用標(biāo)準(zhǔn)。上市公司強(qiáng)化信息披露治理，能有效減少信息型操縱發(fā)生的可行性。
關(guān)鍵詞：信息型操縱；操縱市場；利用信息優(yōu)勢；編造傳播虛假信息；證券欺詐
作者：繆因知（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
論外國法院判決的自動(dòng)承認(rèn)制度
內(nèi)容提要：關(guān)于外國法院判決的承認(rèn)主要有法院宣告制和自動(dòng)承認(rèn)制兩種模式，現(xiàn)在大陸法系國家及歐盟的法律制度均傾向于自動(dòng)承認(rèn)制，而我國現(xiàn)在采用的是法院宣告制。本文重點(diǎn)介紹了自動(dòng)承認(rèn)制和法院宣告制的含義及具體內(nèi)容，闡述了自動(dòng)承認(rèn)制下的具體制度框架，并指出法院宣告制的弊端。本文認(rèn)為我國現(xiàn)在實(shí)行的法院宣告制是在特定歷史時(shí)期對《民事訴訟法》第281條及第282條理解或解釋出現(xiàn)偏差的結(jié)果，主張?jiān)诋?dāng)前國際交往中應(yīng)該遵循國際主義精神，為更有效地保護(hù)當(dāng)事人合法利益、維護(hù)法律關(guān)系穩(wěn)定、避免因出現(xiàn)相互矛盾的判決而產(chǎn)生跛行法律關(guān)系、節(jié)省司法資源及減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)等，應(yīng)將我國的承認(rèn)制度作自動(dòng)承認(rèn)制之解釋。本文為我國的外國法院判決承認(rèn)制度提供不同于現(xiàn)行司法實(shí)踐的解釋方法。
關(guān)鍵詞：外國法院判決的承認(rèn)；法院宣告制；自動(dòng)承認(rèn)制
作者：李旺（清華大學(xué)法學(xué)院）
人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)問題探析
內(nèi)容提要：正確認(rèn)識人機(jī)關(guān)系是回答人工智能生成內(nèi)容的性質(zhì)認(rèn)定及權(quán)利歸屬問題的前提。從技術(shù)、倫理、法律三個(gè)維度考察，人工智能在當(dāng)下及可預(yù)見的未來，應(yīng)當(dāng)是人類從事創(chuàng)造性實(shí)踐活動(dòng)的工具。人工智能生成內(nèi)容滿足獨(dú)創(chuàng)性、智力成果等作品構(gòu)成要件，具有可版權(quán)性；確定人工智能生成內(nèi)容的著作權(quán)歸屬，既要遵照著作權(quán)歸作者的一般原則，又要發(fā)揮著作權(quán)法的激勵(lì)功能，靈活運(yùn)用現(xiàn)有的特殊規(guī)則。
關(guān)鍵詞：人工智能生成內(nèi)容；人機(jī)關(guān)系；可版權(quán)性；權(quán)利歸屬
作者：孫正樑（西南政法大學(xué)民商法學(xué)院）