目錄
法律與宗教:宗教法在傳統(tǒng)印度法中的核心地位……高鴻鈞
波利比烏斯《通史》的羅馬混合憲制論……高全喜
俄羅斯法治國家的理論與實踐……王志華
監(jiān)督與公訴的關(guān)系——以蘇中比較為中心……田夫
全球化的籠中之鳥:解析印度知識產(chǎn)權(quán)悖論……余成峰
作為算法的法律……蔣舸
刑法中國家工作人員定義的個別化解釋……姜濤
論犯罪間重合評價的適用界限……曾文科
英美不能犯理論的演進(jìn)、邏輯與啟示……馬樂
分期付款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除權(quán)的特殊性——兼評最高人民法院第67號指導(dǎo)性案例的約束性規(guī)范……李建偉
世行營商環(huán)境評估之“保護(hù)少數(shù)投資者”指標(biāo)解析——兼論我國公司法的修訂……羅培新
搭便車”的競爭法規(guī)制……馮術(shù)杰
帝制中國的“權(quán)利”辨析——從“治道”角度的分析……李啟成
比較法專題
法律與宗教，宗教法在傳統(tǒng)印度法中的核心地位
內(nèi)容摘要：以達(dá)摩為核心的宗教法是傳統(tǒng)印度法的權(quán)威法源和基本制度。在傳統(tǒng)印度法的產(chǎn)生和發(fā)展過程中，宗教法一直占據(jù)支配地位，不僅滲透到傳統(tǒng)印度法的主要制度之中，而且決定著傳統(tǒng)印度法的發(fā)展方向。宗教法的這種突出作用，與印度教在傳統(tǒng)印度社會中的支配地位密不可分，也與歷史上婆羅門的統(tǒng)治地位密切關(guān)聯(lián)。
關(guān)鍵詞：達(dá)摩宗教法傳統(tǒng)印度法法律文明比較
作者：高鴻鈞，清華大學(xué)法學(xué)院教授，中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院兼職研究員。
波利比烏斯《通史》的羅馬混合憲制論
內(nèi)容摘要：本文的主旨是解讀波利比烏斯《通史》的羅馬混合憲制理論。首先從時間與空間兩個維度，勾勒了羅馬共和國通過戰(zhàn)爭而興盛與崛起的現(xiàn)實制度背景；然后集中分析研究了羅馬的軍事制度和混合憲制的基本內(nèi)容和獨創(chuàng)性特征，尤其是從歷史學(xué)視角揭示一種不同于純理論視角的羅馬混合憲制理論，闡釋了波利比烏斯念茲在茲的羅馬人何以用53年征服幾乎整個世界的根本原因在于其混合憲制，進(jìn)爾深化了波氏基于羅馬政體論而形成的普遍人類史觀，從而達(dá)成一種歷史與憲制相互結(jié)合的憲制理論或歷史理論；最后通過政體循環(huán)論和歷史天命觀兩個視角呈現(xiàn)羅馬政制之未來走向以及波氏歷史憲制理論的內(nèi)在張力。
關(guān)鍵詞：波利比烏斯羅馬混合憲制共和政體戰(zhàn)爭
作者：高全喜，上海交通大學(xué)凱源法學(xué)院講座教授，哲學(xué)博士。
俄羅斯法治國家的理論與實踐
內(nèi)容摘要：俄羅斯的現(xiàn)代法治國家理論早在２０世紀(jì)之初即已提出，但在蘇聯(lián)時期被完全否定，因此在憲法制度上確定下來并在理論上得到較為充分的闡釋用了近一個世紀(jì)的時間，期間過程可謂艱難曲折。法治國家理論的本質(zhì)在于公共權(quán)力制約和個人權(quán)利保護(hù)，以法律至上、權(quán)力分立、司法獨立、保護(hù)人的權(quán)利和自由為基本原則，并以建立公民社會為基礎(chǔ)�！抖砹_斯聯(lián)邦憲法》第１條即開宗明義宣布俄羅斯為聯(lián)邦制民主“法治國家”，整個憲法條文則是法治國家各項原則的制度落實。然而，二十幾年的實踐表明，俄羅斯在建設(shè)法治國家方面雖然成就顯著，但由于歷史傳統(tǒng)和文化等諸多因素的影響，社會現(xiàn)實與法治國家理論還存在相當(dāng)?shù)木嚯x，要實現(xiàn)法治國家的理想狀態(tài)還需要假以時日和公民社會的逐步建立作為基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：法治國家權(quán)力分立法律至上權(quán)利保護(hù)公民社會
作者：王志華，中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院教授，法學(xué)博士。
監(jiān)督與公訴的關(guān)系———以蘇中比較為中心
內(nèi)容摘要：中國法上監(jiān)督與公訴的關(guān)系源于蘇聯(lián)。蘇聯(lián)法學(xué)界就檢察官的監(jiān)督職能與公訴職能的關(guān)系展開了持續(xù)的討論，一直未取得完全共識。在20世紀(jì)40年代，有人受一般監(jiān)督制的影響，主張公訴是監(jiān)督的一種形式；有人認(rèn)為監(jiān)督與公訴是兩種不同的職能。２０世紀(jì)５０年代以后，第二種觀點逐漸深化，其極端版本發(fā)展為監(jiān)督與公訴是兩種不相容的職能。改革開放以來，隨著刑事訴訟制度的發(fā)展，中國學(xué)者在主要繼承第二種觀點的基礎(chǔ)上，分化出了不同的立場，有的主張分離監(jiān)督職能與公訴職能；有的主張徹底放棄監(jiān)督職能；有的則進(jìn)一步堅持監(jiān)督職能與公訴職能的統(tǒng)一。監(jiān)督與公訴的關(guān)系，依然是一個有待研究的問題。
關(guān)鍵詞：監(jiān)督公訴檢察官角色法律守護(hù)人法律監(jiān)督機(jī)關(guān)
作者：田夫，中國社會科學(xué)院國際法研究所副研究員，法學(xué)博士。
全球化的籠中之鳥，解析印度知識產(chǎn)權(quán)悖論
內(nèi)容摘要：印度知識產(chǎn)權(quán)在演化過程中，形成了一個版權(quán)法與專利法立場有別的悖論體系。這與印度特殊的法律全球化進(jìn)程有關(guān)。印度的民主憲制結(jié)構(gòu)推動其社會功能系統(tǒng)的分化，社會民眾特別是草根群體能夠積極介入和影響法律議程的設(shè)定。特別是在藥物專利領(lǐng)域，通過動員各種全球性的道德共振網(wǎng)絡(luò)和人權(quán)話語，通過靈活利用各類國際論壇、大眾輿論和正義評價機(jī)制，印度對接了世界社會的各類功能媒介和權(quán)利資源，來制衡西方國家和跨國公司對知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的單向解釋，從而為經(jīng)濟(jì)發(fā)展和民眾福利贏得了自主保護(hù)空間。在全球化與國家主權(quán)的雙重網(wǎng)絡(luò)機(jī)制下，通過跨越世界與本土的公共商談和大眾博弈，印度知識產(chǎn)權(quán)形成了演化的獨特動力。它為反思法律移植理論提供了生動的案例，也為中國的法律全球化提供了深刻的啟示。
關(guān)鍵詞：印度知識產(chǎn)權(quán)法律全球化全球共振網(wǎng)絡(luò)人權(quán)機(jī)制功能系統(tǒng)分化
作者：余成峰，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院、人文與社會科學(xué)高等研究院副教授，法學(xué)博士。
作為算法的法律
內(nèi)容摘要：法律與算法都是為實現(xiàn)特定目標(biāo)而構(gòu)造的指令集。兩者都以過濾信息、建構(gòu)模型為手段，具有降低認(rèn)知負(fù)擔(dān)、提高認(rèn)知效率的功能。算法設(shè)計中的一些基本原則可以供法學(xué)參考。作為初步嘗試，法學(xué)可以關(guān)注算法在認(rèn)識論層面遵循的一些規(guī)律，例如關(guān)注信息成本，警惕類型化程度，視情況選擇不同復(fù)雜度的消解方案，以及重視框架效應(yīng)的影響等。透過算法的視角觀察法律不以在執(zhí)行層面
將法律代碼化為目標(biāo)，但致力于在結(jié)構(gòu)層面提供反思法律的新視角。
關(guān)鍵詞：算法指令集認(rèn)知模型信息成本框架效應(yīng)
作者：蔣舸，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
刑法中國家工作人員定義的個別化解釋
內(nèi)容摘要：針對刑法總論有關(guān)國家工作人員的抽象規(guī)定，身份說、功能說與復(fù)合說均無法為國家工作人員定義提供合理解釋。以“公務(wù)”概念之差別性界定和國家工作人員中；“國家”之涵義分析為基礎(chǔ)的；“區(qū)別的功能說”，強調(diào)行為的法益侵害可能性決定國家工作人員定義，而不是以先驗的國家工作人員定義決定行為之法益侵害可能性。由于分則具體個罪保護(hù)法益不同，國家工作人員定義亦有不同“坐標(biāo)”，貪污罪、挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪與境外存款隱瞞不報罪涉及的是國家與國家工作人員之間的內(nèi)部關(guān)系，與依法行政原則無關(guān)，應(yīng)采取限縮的功能性定義；賄賂罪與瀆職罪涉及的乃是國家與公民之間的外部關(guān)系，立足于依法行政的需要，應(yīng)采取擴(kuò)張的功能性定義，其中，對賄賂罪應(yīng)采取最大擴(kuò)張的功能性定義。妨害公務(wù)罪在于保護(hù)國家強制性任務(wù)之貫徹，宜采取最大限縮的功能性定義；作為加重處罰要素的國家工作人員，必須具有較高的實質(zhì)不法內(nèi)涵，但不純正的身份犯并沒有，因而亦應(yīng)采取最大限縮的功能性定義。
關(guān)鍵詞：國家工作人員區(qū)別的功能說公共事務(wù)職務(wù)犯罪
作者：姜濤，南京師范大學(xué)、中國法治現(xiàn)代化研究院教授，法學(xué)博士。
論犯罪間重合評價的適用界限
內(nèi)容摘要：主要法益的同一性是判斷犯罪間重合的決定性標(biāo)準(zhǔn)。移轉(zhuǎn)型財產(chǎn)犯罪可以評價為盜竊罪，領(lǐng)得型財產(chǎn)犯罪可以評價為故意毀壞財物罪。當(dāng)通過法律擬制將輕罪作為嚴(yán)重的犯罪來定罪處罰時，該法律擬制能夠但不是必須適用于可實質(zhì)評價為該輕罪的其他重罪。當(dāng)通過法律擬制將包含重罪在內(nèi)的數(shù)罪作為一罪來處理（處罰輕）時，不能通過將該重罪評價為輕罪從而選擇數(shù)罪并罰（處罰重）。不能通過將重罪評價為輕罪使得案件中的行為數(shù)發(fā)生變化，應(yīng)當(dāng)將重罪案件的量刑情況作為確定輕罪案件量刑區(qū)間上限的考慮因素。重罪的犯罪數(shù)額或數(shù)量可以評價為輕罪的犯罪數(shù)額或數(shù)量。不能將以主要法益為標(biāo)準(zhǔn)確立的犯罪間重合評價適用于涉及預(yù)防必要性的情形中。
關(guān)鍵詞：犯罪間重合適用界限主要法益預(yù)防必要性罪刑均衡
作者：曾文科，中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師，日本早稻田大學(xué)法學(xué)博士。
英美不能犯理論的演進(jìn)、邏輯與啟示
內(nèi)容摘要：英美不能犯理論大體經(jīng)歷了三個演進(jìn)階段。長期以來，英美普通法致力于對“不能”案件進(jìn)行類型化處理，并將特定類型的；“不能”視為有效的辯護(hù)事由。然而，普通法對不能犯的處斷模式在形式和實質(zhì)層面均存在致命缺陷。隨著20世紀(jì)后半葉以來主觀未遂論逐漸取得支配地位，英國和美國多數(shù)州的制定法陸續(xù)取消了“不能”這一辯護(hù)事由。與此同時，英美學(xué)者對立法和判例所表現(xiàn)出的主觀主義傾向的批評也從未間斷，并由此催生了形態(tài)各異的客觀未遂理論，其中以客觀危害理論和行為印證理論最具代表性。為最大限度地降低錯誤裁判和權(quán)力濫用的風(fēng)險，越來越多的英美學(xué)者倡導(dǎo)行為印證理論，希望借此對主觀意圖的認(rèn)定作出客觀化的限制。行為印證理論被個別州的立法所采并得到了部分司法判例的青睞，其影響力有逐漸擴(kuò)大之勢，頗具借鑒意義。必須將不能犯問題置于具體的社會現(xiàn)實中予以考察，英美不能犯理論的演進(jìn)與邏輯為反思我國刑法學(xué)在該議題上的立場選擇提供了重要啟示。
關(guān)鍵詞：不能犯事實不能法律不能主觀未遂論行為印證理論
作者：馬樂，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士
分期付款的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同解除權(quán)的特殊性
——兼評最高人民法院第67號指導(dǎo)性案例的約束性規(guī)范
內(nèi)容摘要：關(guān)于第67號指導(dǎo)性案例的多數(shù)評析陷入共識缺乏的困境，緣由有二，規(guī)范屬性方面，混淆約束性規(guī)范與說理性補充規(guī)范；事實屬性方面，忽視該案例關(guān)鍵事實的規(guī)范屬性。分期付款股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同轉(zhuǎn)讓人解除權(quán)行使的特殊性規(guī)則，是該案例的約束性規(guī)范之所在。雖同為分期付款，相較于以有體物為標(biāo)的物的買賣合同，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同具有一系列的特殊性，交付效果具有階段性，合同成立生效后再分期給付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的約定不符分期付款的“先交付”特征；標(biāo)的物也即股權(quán)價值具有特殊性，在商事登記變更之前，不存在標(biāo)的物毀損滅失或被轉(zhuǎn)賣的風(fēng)險；解除成本具有極大的外部性，轉(zhuǎn)讓人解除合同可能帶給公司重大的不利益。問題的復(fù)雜性還在于，上述的三項特殊性還各有諸多的例外情形，因而法院的裁判思路應(yīng)由此發(fā)生轉(zhuǎn)變，在階層化地審查該解除權(quán)的諸特殊性的同時，利益衡量的介入必不可少。對于分期付款轉(zhuǎn)讓股權(quán)合同轉(zhuǎn)讓人的解除權(quán)的行使，司法裁判應(yīng)當(dāng)恪守謙抑性的立場。
關(guān)鍵詞：股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同分期付款解除權(quán)約束性裁判意見第67號指導(dǎo)性案例
作者：李建偉，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。
世行營商環(huán)境評估之“保護(hù)少數(shù)投資者”指標(biāo)解析
——兼論我國公司法的修訂
內(nèi)容摘要：世行營商環(huán)境評估的十項指標(biāo)中，每一項都以一篇經(jīng)典論文作為支撐�！氨Ｗo(hù)少數(shù)投者”這項指標(biāo)，以經(jīng)典文獻(xiàn)；《自我交易的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)》為方法論依據(jù)。筆者以該方法論為基礎(chǔ)進(jìn)行了研究，發(fā)現(xiàn)世行上一年度的營商環(huán)境全球排DB2018），由于受訪者頻頻誤答誤判導(dǎo)致中國大量冤枉失分。鑒此，通過與世行深度溝通，經(jīng)正本清源，細(xì)說法理，世行最終認(rèn)可了許多建議。2018年10月，世行發(fā)布今年營商環(huán)境全球排名（DB2019），我國的該項指標(biāo)大幅躍升了55名，中國整體排名提升32名，首次躋身全球前50，成為進(jìn)步最快的經(jīng)濟(jì)體之一。然而，復(fù)盤評估結(jié)果，筆者發(fā)現(xiàn)，一共46道題中我國仍有15道題失分，其中諸多指標(biāo)亟需通過修法來完善。本文在細(xì)致研究失分指標(biāo)的基礎(chǔ)上，建議對公司法進(jìn)行十處修訂，從而既不傷害其他法益，又能大幅提升我國全球排名。
關(guān)鍵詞：世行評估方法論保護(hù)少數(shù)投資者公司法修訂
作者：羅培新，華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院教授，上海市司法局副局長，法學(xué)博士。
“搭便車”的競爭法規(guī)制
內(nèi)容摘要：“搭便車”在很多國家一直是一種存在爭議的不正當(dāng)競爭行為，法國法就搭便車的過錯和損害認(rèn)定、表現(xiàn)形式、適用范圍等方面的理論和實踐都做了豐富發(fā)展。結(jié)合法國法的研究揭示，個性化的成果或知名度是認(rèn)定搭便車的兩類權(quán)益依據(jù)；搭便車的損害表現(xiàn)為對競爭優(yōu)勢的侵害及交易機(jī)會的侵占，不應(yīng)對其設(shè)置比混淆等不正當(dāng)行為更嚴(yán)苛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；搭便車可以發(fā)生于競爭者之間或非競爭者之間，應(yīng)進(jìn)一步摒棄競爭關(guān)系作為搭便車的認(rèn)定條件；搭便車的適用范圍應(yīng)擴(kuò)展到馳名商標(biāo)保護(hù)之外的不當(dāng)商譽利用行為；公平競爭、保護(hù)投入和知名度的理念為制止搭便車提供正當(dāng)性依據(jù)；但凡知識產(chǎn)權(quán)法或混淆理論可以規(guī)制的行為，就沒有必要再適用搭便車?yán)碚摗?/span>
關(guān)鍵詞：搭便車假冒法國競爭法不正當(dāng)競爭混淆行為
作者：馮術(shù)杰，清華大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
帝制中國的“權(quán)利”辨析——從；“治道”；角度的分析
內(nèi)容摘要：自秦漢以降，帝制中國君主出于“治吏”的需要，借鑒了固有的宗法封建倫理，形成了以義務(wù)為基點確立法律體系的模式，歷代因之，且逐步完密。在這一模式下，不可能直接生出建立于個人自主性基礎(chǔ)上的權(quán)利，只有基于倫理互惠而生的；“權(quán)利”性事實。這種；“權(quán)利”性事實因義務(wù)而生，迥異于作為近代法律基石的權(quán)利。此種體系性差別，導(dǎo)致近代法律轉(zhuǎn)型異常艱難。
關(guān)鍵詞：權(quán)利義務(wù)“權(quán)利”性事實；治吏；帝制中國
作者：李啟成，北京大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士。