1.中國法學(xué)之問題
——中國法律知識譜系的梳理
作者：舒國瀅（中國政法大學(xué)，2011計劃司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
內(nèi)容提要：中國古代律學(xué)是一門獨特的法律學(xué)問，或者說，它是一門以實用目的為導(dǎo)向的注釋律典技術(shù)。時至19世紀末、20世紀初，它作為中國古代司法官吏必須通曉且在 “斷獄決訟” 中實際應(yīng)用的專門學(xué)問（實用法律技術(shù)）走向衰落，代之而起的是趨向現(xiàn)代需要的 “新法學(xué)” — “翻譯法學(xué)”。而 “新法學(xué)” 在新的革命政權(quán)建立之后其前行步伐卻戛然而止，從此，“維辛斯基法學(xué)”（“斗爭法學(xué)”）大行其道。1977年我國恢復(fù)法學(xué)教育之后，中國法學(xué)面臨“法律科學(xué)的中國／漢語表達”的使命，其中伴隨著理論爭論和法學(xué)發(fā)展道路的選擇，這需要考慮的是未來的中國法學(xué)要有中國傳統(tǒng)文化的底色，有中國之話語、范疇、方法、當(dāng)下制度實踐經(jīng)驗的總結(jié)、案例的積累和理論提煉。
關(guān)鍵詞：律學(xué)；唐律疏議；翻譯法學(xué)；維辛斯基法學(xué)；漢語法學(xué)
2.籍合組織的特性與法律規(guī)制的策略
作者：陳甦（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
內(nèi)容提要：籍合組織是指因戶籍、房籍、地籍等連結(jié)因素而集合成員所形成的社會組織，具有與人合組織、資合組織迥異的功能屬性與結(jié)構(gòu)特點。籍合組織運作效能較低，需要法律采取特別措施予以維持和提升，如根據(jù)籍合組織存續(xù)目的賦予其應(yīng)有職能，合理確定其運作規(guī)則，尤其是要合理設(shè)置公權(quán)力介入模式。在籍合組織立法時，切忌以人合組織、資合組織為鏡像簡單摹寫。對于不宜繼續(xù)采用籍合組織結(jié)構(gòu)的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，應(yīng)當(dāng)及早地妥善地改制轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：籍合組織；人合組織；資合組織；法人
3.中國傳統(tǒng)法律正義觀研究
作者：張中秋（中國政法大學(xué)法律史學(xué)研究院）
內(nèi)容提要：本文用法哲學(xué)的方法揭示和闡釋了中國傳統(tǒng)法律正義觀的基本內(nèi)涵是適宜、恰當(dāng)、正當(dāng)、應(yīng)當(dāng)、公平、合理之類，以及在當(dāng)時與此相通的綱常禮教；其原則是等者同等、不等者不等、等與不等辯證變動的有機統(tǒng)一；其等與不等、變與不變的正當(dāng)性都在于合理；這是中國人固有的法律正義觀，概括起來可以稱之為動態(tài)的合理正義觀。這種動態(tài)的合理正義觀的理論結(jié)構(gòu)由簡到全依次遞進可以分為三類，第一類是依義制律，第二類是依仁→理／義／禮→制律，第三類是依天地→陰陽→道德→仁義→德禮→制律；透過這個結(jié)構(gòu)可以看到，中國傳統(tǒng)法律動態(tài)的合理正義觀的法理和哲理，其法理是植根于仁、義、禮之中的合理，其哲理是體現(xiàn)在天理／天道中的自然法則，亦即一陰一陽之道，實即德生道成的道德原理；這與中國傳統(tǒng)的生命世界觀相一致，亦是對這個世界觀的反映，所以實際上它是一種類似于有機生命體的有機正義觀。這種正義觀的價值蘊含與追求，從法哲學(xué)上說，分而言之是求真、求善、求和，總而言之是真、善、美的有機統(tǒng)一；從法理和立法、司法層面上說，是天理、國法、人情或者說情、理、法的統(tǒng)一。但在今天，這一理論遇到了兩個問題：一是在理論上如何來理解人的平等與不平等的悖論問題；二是在實踐上如何來確認并做出合理與不合理的判斷問題。如果能克服或擺脫這兩個困境，那意味著它將獲得某種新生，并有可能融入新的法律正義價值觀中，成為有中國特色的社會主義法律正義觀的特色所在。
關(guān)鍵詞：中國傳統(tǒng)法律；動態(tài)的合理正義觀；道德文化原理；真善美有機統(tǒng)一；現(xiàn)代問題與困境
4.民國時期社會法理論溯源
作者：蔡曉榮（福州大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：對民國時期社會法理論的知識譜系進行一個溯源性的梳理和總結(jié)，可以為當(dāng)下社會法學(xué)的知識積累和傳承提供若干基礎(chǔ)性助益。民國時期，以法律社會化思潮為端緒，中國法學(xué)界出現(xiàn)了一批社會法理論相關(guān)著述。這些著述對社會法的概念、產(chǎn)生及演進、內(nèi)容、地位和特質(zhì)等諸問題進行了一定程度的理論闡發(fā)，其對中國近代社會法學(xué)的構(gòu)建，起著某種奠基性作用。當(dāng)然，基于該時期特定的歷史背景，這些著述在繼受歐日等國社會法理論元素的同時，也對當(dāng)時日益凸顯的社會立法問題給予了應(yīng)有的理論關(guān)切，不過亦多有論者將其與法哲學(xué)中的社會法學(xué)派理論分析互相糾結(jié)，且由于缺乏社會立法在實踐層面的支撐，使得這些理論成果未免呈一種形而上的傾向。
關(guān)鍵詞：法律社會化；社會法；理論譜系；學(xué)術(shù)史
5.從言論自由制度的本質(zhì)分析來理解其中國特色
作者：吳偉光（清華大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：人生而自由，但是為了獲得更大的自由而形成社會組織。由于不同的社會組織的政治基礎(chǔ)不同，社會成員在該社會組織中的言論自由的基礎(chǔ)和表現(xiàn)也就不同。人類社會典型政治組織形式大致可以表述為“個人—血緣組織—社會組織”、“個人—公權(quán)力組織—社會組織”以及“個人—私權(quán)與市場—社會組織”三種形式。在這三種不同的社會組織形式中，言論自由的政治基礎(chǔ)分別是血緣組織、公權(quán)力組織和私權(quán)利與市場，即企業(yè)組織。以美國為代表的西方國家的言論自由制度是上述第三種形式，因而其理論基礎(chǔ)和制度表現(xiàn)都僅僅是這種社會組織形式的體現(xiàn)，沒有必然的普適性。中國社會是以中國共產(chǎn)黨為政治基礎(chǔ)所形成的“人民—中國共產(chǎn)黨—社會組織”的社會組織形式，在改革開放之后又借鑒了西方的“個人—私權(quán)與市場—社會組織”的組織形式，因此，中國的政治基礎(chǔ)具有中國特色。中國的言論自由制度也是在這種政治基礎(chǔ)上存在和發(fā)展的，具有自己的價值觀、制度特征和法律表現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：言論自由；第一修正案；西方言論自由；中國言論自由；社會組織
6.從 “ 誤想防衛(wèi)過�！� 到 “ 假想防衛(wèi)過當(dāng)”：一種比較法概念的本土化解讀
作者：李立豐（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心、法學(xué)院）
內(nèi)容提要：日本刑事司法中用來解決所謂“誤想防衛(wèi)過剩者”犯意認定及刑罰適用問題的“兩分法”，彰顯在刑事立法不完備的前提下，三階層犯罪論體系的內(nèi)在局限性。反觀中國，因為刑事立法中規(guī)定了具備實質(zhì)含義的故意以及較為寬泛的無限防衛(wèi)權(quán)，使得類似問題即便在傳統(tǒng)犯罪論體系當(dāng)中亦可得到較好解決，但同時，這又引發(fā)了中國刑法語境下具備特殊含義的“假想防衛(wèi)過當(dāng)”問題。對此，應(yīng)當(dāng)在考慮到各國刑法文本差異性的前提下，放棄照搬概念的傳統(tǒng)做法，轉(zhuǎn)而從方法論的價值維度，實現(xiàn)從國際視野到本國問題的話語轉(zhuǎn)換，體現(xiàn)比較法視野下刑法基本概念范疇研究的本土意識與自覺嬗變。
關(guān)鍵詞：誤想防衛(wèi)過剩；假想防衛(wèi)過當(dāng)；犯罪論體系；二分法
7.反抗家庭暴力中的緊急權(quán)認定
作者：王俊（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
內(nèi)容提要：在家暴案件中，如何認定受害婦女的反擊行為，對于緊急權(quán)的建構(gòu)無疑具有重要意義，而其中主要涉及的是正當(dāng)防衛(wèi)與防御性緊急避險的具體判斷。正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的開始應(yīng)提前于犯罪著手進行認定，防衛(wèi)限度中需要充分肯定行為必要性判斷的獨立意義，只要防衛(wèi)行為具有必要性，且沒有顯著利益的失衡，均應(yīng)認定為正當(dāng)防衛(wèi)。此外，正當(dāng)防衛(wèi)的成立也不需要考慮社會倫理的限制，在總體上應(yīng)適度擴張正當(dāng)防衛(wèi)的范圍。防御性緊急避險中危險性、補充性的判斷均有嚴格的成立條件，防御性緊急避險的利益衡量雖然可以寬于攻擊性緊急避險進行認定，但無論如何都不能承認可以對生命進行避險，故其實際適用范圍是有限的。受虐婦女綜合癥理論中暴力循環(huán)與后天無助可以輔助解釋緊急避險中的現(xiàn)實危險和補充性要件，由此實現(xiàn)社科法學(xué)與教義法學(xué)的融合。
關(guān)鍵詞：家庭暴力；正當(dāng)防衛(wèi)；社會倫理；防御性緊急避險；利益衡量
8.刑事訴訟時間應(yīng)如何獲得審查和規(guī)制？
作者：郭晶（中國人民公安大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：刑事法律程序運轉(zhuǎn)的時間耗費問題，關(guān)乎人權(quán)保障、真相發(fā)現(xiàn)、犯罪控制、成本節(jié)約等多元價值目標。在我國，刑事專門機關(guān)注重運用“審限內(nèi)結(jié)案率等必要的約束性指標”，借助行政管理的方式去監(jiān)控辦案進程的時間狀態(tài)。此種“時間管理”模式，缺乏當(dāng)事人參與，權(quán)利保障不足；過度追求期限和效率，難以權(quán)衡時間背后的復(fù)雜權(quán)利義務(wù)關(guān)系；公信力不足，容易引發(fā)程序異化；額外耗費時間資源，難以自證正當(dāng)性。與此相異，域外法治國家普遍選擇“時間裁判”模式，即，將時間爭議作為合法性爭議，借助司法審查的方式進行程序性裁判，追求最大程度地尊重法官的良知和理性，促進控辯雙方的充分參與和對話。兩相比較，時間裁判模式具備時間管理模式所無法比擬的諸多優(yōu)勢，我國有必要逐步實現(xiàn)兩種模式之間的制度協(xié)調(diào)、經(jīng)驗互補與合理轉(zhuǎn)化。具體措施包括：弱化時間管理并同時強化時間裁判；為時間爭議設(shè)立程序性法律后果；對時間管理進行司法化改造；為時間爭議的處理設(shè)置多元化的裁判依據(jù)。
關(guān)鍵詞：案件管理；辦案期限；時間裁判；程序失靈；刑事訴訟；時間管理
9.論破產(chǎn)法中債務(wù)人財產(chǎn)保值增值原則
作者：齊明（吉林大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：作為破產(chǎn)法的基本原則，債務(wù)人財產(chǎn)保值增值原則在破產(chǎn)法的理論、立法和司法實踐中都發(fā)揮著重要作用，但是我國現(xiàn)行破產(chǎn)法中沒有確立該原則，進而導(dǎo)致我國現(xiàn)行破產(chǎn)立法缺乏內(nèi)在精神，破產(chǎn)司法實踐缺乏必要的依據(jù)和標準。本文認為該原則應(yīng)在我國立法中確立，并且在破產(chǎn)程序中作為法院審理、管理人履職都應(yīng)遵守的基本原則。債務(wù)人財產(chǎn)保值增值原則優(yōu)先于債權(quán)人整體利益最大化原則，具有更廣泛的內(nèi)涵和外延。
關(guān)鍵詞：債務(wù)人財產(chǎn)保值增值；債權(quán)人整體利益最大化；立法；司法適用
10.企業(yè)單位制變遷理路的厘清與反思
作者：周游（中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：單位制對于理解我國企業(yè)實踐以及企業(yè)法改革具有不可忽視的意義。通常認為單位制是1949年以后實行計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，但實際上，企業(yè)單位制在民國時期已有完整的運作模式，而雛形還可追溯至清末洋務(wù)企業(yè)，其在文化根源上更是與傳統(tǒng)儒家思想緊密相連。中國企業(yè)之使命在近現(xiàn)代各時期存在不同表達，其共性是在“私”的一面以外還需顧及“公”的面向，企業(yè)單位制的生成與之一脈相承，然其功能之所以在當(dāng)代趨向異化，是因為“公家”理念下以小團體為中心的封閉性分配與公共性之本義存在沖突。研究企業(yè)單位制變遷的意義在于明晰公共性的價值，亦即，企業(yè)能在國家和個人之間形成中間區(qū)域，從而在國家職能實現(xiàn)與個人權(quán)利保護之間起到良好的緩沖作用。當(dāng)代以國有企業(yè)為核心的企業(yè)制度改革之目的不是消除“公”的面向，而是如何理性回應(yīng)企業(yè)的公共性問題。一方面，從企業(yè)內(nèi)外部法律關(guān)系出發(fā)，促進企業(yè)內(nèi)部員工福利與外部社會福利的協(xié)調(diào)增長；另一方面，在混合所有制改革背景下，淡化所有制與公共性之間的聯(lián)系，拓展公共企業(yè)的實踐并加快相關(guān)立法進程。
關(guān)鍵詞：企業(yè)單位制；功能定位；公共性；公共企業(yè)
11.論憲法基本權(quán)利對第三人無效力
作者：黃宇驍（北京大學(xué)法學(xué)院）
內(nèi)容提要：基本權(quán)利是否具有第三人效力的問題與公私法劃分沒有必然聯(lián)系。間接第三人效力方法的本質(zhì)是德國獨創(chuàng)的憲法導(dǎo)向性解釋。整個法律體系背后的價值基礎(chǔ)是超實定法的道德理論，憲法是道德理論實證化的“操作規(guī)程”，基本權(quán)利規(guī)范是操作規(guī)程中的“注意事項”，其本質(zhì)是國家與公民道德關(guān)系的先予實證化；法律是道德理論實證化的主要形式表現(xiàn)，它在不違反憲法的前提下規(guī)定怎么樣的內(nèi)容依賴于政治過程，其價值源泉來源于道德價值而不是憲法�；緳�(quán)利客觀價值秩序理論體現(xiàn)了德國法律實證主義思想的桎梏。基本權(quán)利保護義務(wù)理論存在原理上錯誤，也代替不了客觀價值秩序理論。以社會主義核心價值觀等為代表的超實定法社會主義道德理論才是我國實定法背后的價值秩序。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利；人權(quán)；第三人效力；道德理論