〔論 文〕 法治必然承諾特定價值嗎？……陳景輝·5· “一帶一路”倡議中的法律移植 ——以美國兩次“法律與發(fā)展運動”為鏡鑒……魯楠·22· 改進道路交通事故糾紛的解決機制……余凌云·41· 寬嚴相濟與刑法修正……盧建平·54· 結果加重犯在共同參與中的歸責問題研究……鄧毅丞·70· 論限制民事行為能力人之中性行為……于程遠·86· 賓丁規(guī)范論研究：本體論考察……梁奉壯·100· 非法代孕與未成年人最大利益原則的實現 ——全國首例非法代孕監(jiān)護權糾紛案評釋……朱曉峰·120· 司法民族主義（1922—1931）：司法的政治參與、進程與意義……江照信·134· 當代中國法學學術生態(tài)分布 ——基于《中國社會科學》（1980—2015）法學論文的考察……趙磊·151· 〔專 題〕 第十一屆全國公法博士生論壇優(yōu)秀論文選登 論法律草案審議過程中的合憲性控制……邢斌文·167· 公共政策決定的司法審查……譚清值·189· |
法治必然承諾特定價值嗎？
陳景輝
摘要 法治作為一個富有高度爭議性的概念，其最小的概念共識是：法治是一個值得追求的理想，這成為討論法治是什么的基本出發(fā)點。承認法治是一種理想，通常蘊含“法治必然承諾特定價值”的結論。然而，由于強調任何實質價值都將貶損法治的重要性，并且實質法治觀念還將與反法治的立場重合，所以即使承認法治的理想地位，也并不意味著法治必然承諾特定價值，形式法治依然是具備理論優(yōu)勢的主張。
關鍵詞 法治 價值 政治理想 形式法治 實質法治
“一帶一路”倡議中的法律移植
——以美國兩次“法律與發(fā)展運動”為鏡鑒
魯楠
摘要 在“一帶一路”倡議的戰(zhàn)略構想中，法律發(fā)揮重要作用。從比較法角度，敘述美國20世紀先后兩次開展的“法律與發(fā)展運動”的經驗和教訓，對我國的法律域外發(fā)展不無借鑒意義。本文通過比較，指出兩種全球法律移植安排之間存在三點相似性和四點差異性。其相似性為，兩種戰(zhàn)略都是在經濟上的強勢國家主導，都帶有法律內容，都正在或即將迎來批判和檢驗；其差異性在于，中美兩國的歷史處境和國際地位不同，法律現代化的成熟程度不同，所涉及法律文化的復雜性不同，既有經驗和理論預設不同。基于此，在“一帶一路”的法律移植中，我國應回答五個相關核心問題，并避免線性法律與發(fā)展觀，法律工具主義觀，隱性殖民主義觀，“中國模式”完美論和萬能論及法律移植的意識形態(tài)觀五個觀念陷阱�！耙粠б宦贰背h為我國比較法學的發(fā)展提供了歷史機遇，我國比較法學研究應突破傳統(tǒng)“中—西”二元對立的比較格局，突破過去以概念比較和功能比較為主要方法的方法論體系，有意識地革新比較法教學體系，為中國法的全球化提供戰(zhàn)略儲備人才。
關鍵詞 一帶一路 法律移植 法律與發(fā)展運動 意義比較 法律全球化
改進道路交通事故糾紛的解決機制
余凌云
摘要 經過多年制度積累，我國已形成了道路交通事故糾紛解決的基本模式與制度，且行之有效。未來更為重要、也更為迫切的改革應當是，建立從責任認定、保險理賠到民事賠償的標準化體系，以及責任認定實行可控的開放模式。
關鍵詞 道路交通事故 糾紛 解決 改進
寬嚴相濟與刑法修正
盧建平
摘要 寬嚴相濟刑事政策是我國現階段的基本刑事政策，其對刑事立法的重大影響突出體現在最近幾次刑法修正中。當然由于寬嚴相濟兼顧了寬和嚴的兩個方面，政策本身具有較大的彈性，加之犯罪形勢的變化，導致其在每次刑法修正中的表現不盡相同。例如，與《刑法修正案（八）》相比，《刑法修正案（九）》相對偏嚴。本文簡要梳理刑法修正的歷史，闡明寬嚴相濟刑事政策對于晚近刑法修正的具體影響及其本身內涵的發(fā)展變化，并展望寬嚴相濟刑事政策與刑法改革的未來走向。本文主張，應該通過制度化、法治化的方式繼續(xù)深入推行寬嚴相濟的刑事政策，并預測，寬嚴相濟刑事政策對于我國刑法立法的影響也將突破刑法修正的模式，而帶來一場刑法乃至全部刑事法規(guī)范與制度體系的全面修正。
關鍵詞 寬嚴相濟 刑事政策 刑事立法 刑法修正案（九） 未來展望
結果加重犯在共同參與中的歸責問題研究
鄧毅丞
摘要 共同犯罪以引起構成要件結果的共同行為為成立前提。加重結果作為結果加重犯的構成要件要素，應當是結果加重犯的共犯判斷基準。因此，在過失引起加重結果的場合，結果加重犯的共犯成否決定于過失共犯的成否。我國刑法規(guī)定過失共犯不是共同犯罪，因此，結果加重犯的共犯無法成立。但是，根據結果加重犯的基本構造，可以對基本犯的共同參與人進行個別化歸責：其一，對于法定刑不嚴厲的結果加重犯，在引起加重結果的參與行為成立過失正犯的場合，可認定結果加重犯的同時犯。其二，對于法定刑嚴厲的結果加重犯，只有在參與行為具有引起加重結果的特殊危險及該危險直接現實化為加重結果的場合，才可以成立結果加重犯的單獨正犯。其三，在基本犯的教唆、幫助行為過失引起加重結果的場合，有可能成立狹義共犯的結果加重犯。但是，教唆、幫助行為對于基本行為的特殊危險及其現實化應當有明顯的貢獻，而且，共犯人應當認識到特殊危險賴以存在的基礎事實。
關鍵詞 基本犯中心論 加重結果中心論 共犯本質 結果加重犯的構造 個別化歸責原理
論限制民事行為能力人之中性行為
于程遠
摘要 限制民事行為能力人的中性行為是當事人從中既不得益、也不受損的行為，是“純獲法律上利益行為”的延伸。限制民事行為能力人不會基于中性行為受到損害，故而中性行為無須法定代理人同意即可生效。典型的中性行為有代理行為、選擇之債的給付指定行為、獲得了權利人同意的處分他人之物行為以及對善意第三人的無權處分行為。我國《合同法》第47條第1款第1種情形采納了“純獲利益的合同”的表述方式，但其適用范圍實際上非常狹窄，無法涵蓋中性行為的情形，應當對《民法通則》的相關規(guī)定進行目的性限縮，使限制民事行為能力人的中性行為亦無須法定代理人同意即可生效。
關鍵詞 限制民事行為能力人 未成年人 中性行為 純獲法律上利益的行為
賓丁規(guī)范論研究：本體論考察
梁奉壯
摘要 賓丁的規(guī)范論主要包括以下幾個重要命題：作為命令的規(guī)范是存在的，它具有法的性質；規(guī)范是獨立的法律規(guī)定，從概念上先于刑法條文而存在，并從刑法條文的第一部分推導出來；規(guī)范體現了統(tǒng)治權，以命令或者禁令的形式對人提出行為要求，從而避免對法秩序的不利后果。從賓丁意義上的規(guī)范和刑法規(guī)定的關系中可以看出，刑法條文并非命令，而是規(guī)定國家刑罰權利和義務的法律規(guī)定。賓丁規(guī)范論基礎上的犯罪是指對規(guī)范的違反，但他的犯罪觀并非純粹形式主義的，而是在形式的犯罪定義內蘊含了實質的法益考量。賓丁持有實證主義的基本立場，但是從規(guī)范論中產生的質疑表明他不是純粹的實證主義者。
關鍵詞 規(guī)范 命令 刑法規(guī)定 犯罪 實證主義
非法代孕與未成年人最大利益原則的實現
——全國首例非法代孕監(jiān)護權糾紛案評釋
朱曉峰
摘要 在我國現行法律體系下，并非所有代孕協(xié)議都當然無效，對此應依據民事行為的一般生效要件區(qū)分處理。當代孕協(xié)議無效時，子宮提供者即受托人是代孕子女法律上的母親，而基因提供者即生物學上的父母則并非當然是代孕子女法律上的父母。受托人在符合《收養(yǎng)法》的前提下，有權將代孕子女送養(yǎng)，而收養(yǎng)人只要符合法律規(guī)定的條件即可收養(yǎng)，至于其是委托人還是第三人則在所不問。當受托人下落不明時，有權機關應依未成年人最大利益原則將代孕子女送養(yǎng)，并應重點關注事實上已與被收養(yǎng)人共同生活且行使撫養(yǎng)教育職責的委托人，在無證據證明委托人存在不利于被收養(yǎng)人身心健康成長的情形時，應依法確立其與被收養(yǎng)人之間的父母子女關系并行使監(jiān)護權。
關鍵詞 代孕 代孕協(xié)議 監(jiān)護權 父母子女關系 未成年人最大利益原則
司法民族主義（1922—1931）：司法的政治參與、進程與意義
江照信
摘要 “民國”司法是一個價值理念、制度設計與實踐各層面沖突與回應所形成的轉型格局。我們研究“民國”的司法歷史，僅僅注意于裁判進程或者司法的制度轉型是不夠的。我們需要注意于司法在政治與社會中的參與角色及功能問題�！懊駠背掷m(xù)十年（1922—1931）的司法政治化進程，標志與發(fā)起動力為華盛頓會議，內容表現為中國司法界的“建國運動”，即以主權為導向的司法民族主義，結果則表現為司法進程上的專家司法向政治家司法的轉型期。此一時期，為“民國”法律民族化運動中的現代性追求部分，即現代民族國家的合法性建構過程。中國現代性的研究中，需要注意到司法領域中的民族國家建構進程。
關鍵詞 司法民族主義 司法大憲章 司法政治化
當代中國法學學術生態(tài)分布
——基于《中國社會科學》（1980—2015）法學論文的考察
趙磊
摘要 《中國社會科學》在影響力和口碑上一直備受學術界關注，本文通過剖析其創(chuàng)刊三十多年來刊發(fā)的法學論文，對學術生態(tài)分布及刊發(fā)因子進行了考察。研究發(fā)現，論文數量和篇幅呈上升趨勢，體例逐漸完善，以定性研究為主；自發(fā)率降低，基金支持力度逐漸上升；二級學科發(fā)展較快，選題實現了從理論向實踐轉變；學術影響力與學術職稱與關鍵詞數量正相關，但在學科和地區(qū)上存在差異；大多數作者為正高職稱，主要來自于北京，長江中下游地區(qū)上升較快。研究也揭示，未來的法學研究可能需要重視文獻綜述、定量研究；學術期刊加大對基金論文的優(yōu)化和重視，指導作者充分利用關鍵詞，促進各學科均衡發(fā)展。
關鍵詞 《中國社會科學》 法學研究 法學期刊 學術生態(tài) 研究方法
論法律草案審議過程中的合憲性控制
邢斌文
摘要 確保全國人大及其常委會制定的法律的合憲性是推動憲法實施的應有之義，將法律納入憲法監(jiān)督的范圍，既是必要的，也是可能的。在現行的政治體制和立法體制下，通過全國人大及其常委會審議法律草案是確保法律合憲性的最主要途徑。法律委員會在法律審議的過程中扮演著核心的角色，確保了法律文本與憲法文本不抵觸；運用“手段—結果”的分析方法進行衡量，在某種程度上避免或減少了國家對公民財產權和人身自由的干預，提高了法律草案中關鍵條款的“適當性”。通過審議控制法律的合憲性具有成本低、彰顯外部監(jiān)督意義、立法機關主動、結果相對公開等優(yōu)勢，但對于宏觀的體制性、系統(tǒng)性問題，法律委員會在條件不成熟的情況下會采取謹慎、回避和包容的態(tài)度。這一合憲性控制機制雖然存在局限，但對于提高我國立法質量、確保和提高法律條款的合憲性已經并仍在發(fā)揮著重要作用，也為中國憲法監(jiān)督制度的發(fā)展積累了寶貴的實踐經驗。
關鍵詞 合憲性控制 法律草案 審議 法律委員會
公共政策決定的司法審查
譚清值
摘要 “公共政策決定”是具有“規(guī)范性文件”形式并涵括公共政策事項的行政決定，其中的公共政策事項是為解決公共問題的行動方案，其直接作為指導和規(guī)范自身或下級行政機關的政策依據。司法實踐中公共政策決定被納入了行政訴訟受案范圍，但是法院對之如何審查卻不無問題。在“事實論－形式主義”這一分析框架的透視下，公共政策決定的司法審查便依次表現為兩種具有邏輯上相斥性的審查進路：事實論審查和形式主義審查。在反思前述兩種審查的基礎上，規(guī)范主義的分層審查是可行的進路，其在公共政策決定中區(qū)辨出“政策事項”和“執(zhí)行措施”，并基于不同的規(guī)范方法、審查基準對之進行層層遞進的司法審查。
關鍵詞 公共政策 行政決定 規(guī)范性文件 司法審查