〔論文〕 論司法多元功能的邏輯關(guān)系 ——兼論司法功能有限主義……孫笑俠·5· 孟德斯鳩語境中的“法”及其“精神” ——重讀《論法的精神》……馬劍銀·22· 德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展 ——兼論對中國民法總則立法的啟示…… 王琦·42· 企業(yè)并購中的資管計劃 ——以SPV為中心的法律分析框架……劉燕 樓建波·63· 廢除國資委？ ——一種理想主義者的“空想”……蔣大興·84· 論環(huán)境公益訴訟制度的立法順序……王曦·101· 私人審查的界限 ——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺對用戶內(nèi)容的行政責任……趙鵬·115· 政府信息不存在訴訟之證明責任分配探析……鄭濤·133· 〔專稿〕 憲法與民法關(guān)系在中國的演變 ——一種學(xué)說史的梳理……韓大元·151· 〔聯(lián)袂研討：慈善與法〕 法律中的慈善……呂鑫·168· 權(quán)利導(dǎo)向立法中的權(quán)力導(dǎo)向風險 ——《慈善法》的新視角……高西慶 楊海璇·190· |
論司法多元功能的邏輯關(guān)系
——兼論司法功能有限主義
孫笑俠
摘要 我國現(xiàn)階段社會對司法越倚重，對司法功能的解讀就越多樣越紊亂。然而，司法功能是有限的，如何厘清各功能間的排列關(guān)系？如何抓住司法功能的重點？筆者認為，應(yīng)當從個案司法來看問題，而不應(yīng)該離開個案來談司法功能。個案司法存在審理、裁判、解決、影響和預(yù)期五個狀態(tài)，司法功能也就在這五個狀態(tài)下有序地排列著司法的法理功能和社會功能。應(yīng)當突出司法的法理功能，減少司法社會功能的擴大化誤讀。因此應(yīng)當從司法的核心部分抓住法理功能，即辯是別非和釋法補漏功能，以及維權(quán)護益、控權(quán)審規(guī)和定罪量刑等功能。后三個狀態(tài)中產(chǎn)生出定紛止爭、緩解社會矛盾、促進社會經(jīng)濟、引領(lǐng)社會風氣等均屬于社會功能，則屬于社會效果、間接影響和可能預(yù)期。我們要在法理功能的基礎(chǔ)和前提上，建立“司法的有限主義”觀念，從而緩解“案多人少”這對司法的基本矛盾。??
關(guān)鍵詞 司法功能 有限性 法理功能 社會功能 司法效果 邏輯關(guān)系
孟德斯鳩語境中的“法”及其“精神”
——重讀《論法的精神》
馬劍銀
摘要 孟德斯鳩《論法的精神》是西方社會—政治—法律思想史中的一部經(jīng)典，其中“法”及其“精神”的觀念非常獨特�！墩摲ǖ木瘛樊a(chǎn)生于啟蒙運動的背景之下，但孟德斯鳩與其他啟蒙運動思想家或古典自然法學(xué)派代表人物相比與眾不同。孟氏的法觀念非常廣泛，其中最核心的觀念在于“法精神”，也就是一個特定的民族所處的環(huán)境，他稱之為“一般精神”。孟德斯鳩認為，任何國家和民族，建立政體、制定法律都要與其“一般精神”相符合。英格蘭憲制是孟氏眼中政體、法與其精神之間關(guān)系處理最恰到好處的典范，因此，他試圖從中發(fā)現(xiàn)法蘭西民族的一般精神，并找到與此一般精神相符合的政體與法律。這種觀念至今依然影響著我們對于自身民族未來的態(tài)度。??
關(guān)鍵詞 孟德斯鳩 《論法的精神》 法 法精神
德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展
——兼論對中國民法總則立法的啟示
王琦
摘要 德國民法基礎(chǔ)理論的最新進展體現(xiàn)在柏林自由大學(xué)Detlef Leenen教授對意思表示和法律行為理論的重大改造。與德國法上傳統(tǒng)觀點不同，Leenen不使用“要素—包含”模型而使用“工具—分層”模型來把握意思表示與法律行為之間的關(guān)系。Leenen在這一模型的基礎(chǔ)上將意思表示和法律行為區(qū)分為兩個層面，并在它們各自內(nèi)部再區(qū)分“成立”、“生效”和“效果發(fā)生”三個階段，由此建構(gòu)起一種雙層六階段的體系。然后，將民法總則中的相關(guān)規(guī)定整合進這一體系，其效果是民法總則的精確性、嚴密性和可理解性大大提升。雙層六階段理論對中國法尤其是中國民法總則立法有很大的借鑒意義，通過將Leenen理論應(yīng)用于中國民法總則草案，可以為草案中的有關(guān)條文找到更好的解釋路徑或修改方案。
關(guān)鍵詞 意思表示 法律行為 法釋義學(xué) 民法總則 民法典編纂
企業(yè)并購中的資管計劃
——以SPV為中心的法律分析框架
劉燕 樓建波
摘要 資管計劃作為杠桿收購工具在寶萬之爭中引發(fā)諸多爭議。這是我國實踐中第一次將資管計劃置于金融監(jiān)管與民商法的交叉視角之下，相應(yīng)的立法或監(jiān)管政策選擇也超越了具體的并購交易而具有普遍的適用意義。本文運用SPV分析框架，對資管計劃的股東身份及其引發(fā)的表決權(quán)委托、實際控制人、一致行動人等問題進行了解析。在擺脫“信托vs委托”之爭的教條束縛、以功能主義的立場來觀察資管實踐后，可以比較清晰地發(fā)現(xiàn)資管計劃應(yīng)用于并購交易在操作層面的具體特征，從而明確這一金融創(chuàng)新對于立法及監(jiān)管政策的具體訴求。??
關(guān)鍵詞 資管計劃 并購 寶萬之爭 SPV分析框架 信托
廢除國資委？
——一種理想主義者的“空想”
蔣大興
摘要 廢除國資委并非國企改革的妥當?shù)缆�。國資委代表對國企的一種“集權(quán)監(jiān)管模式”，其誕生本身即是歷史進步。作為履行出資人職責的機構(gòu)，國資委所行使的法定權(quán)利并未超越公司法及公司治理的一般原則。而且，國企的績效向好、風控水平提升，也證明了國資委的管控成功。國資委今天所面臨的問題，一部分是立法不當或執(zhí)法不當所致，但不意味著應(yīng)廢除國資委。是否撤銷國資委以及由誰來承擔國資委的功能，還涉及公共規(guī)制績效的綜合評價問題。未來的國企改革要準確定位國資委的法律角色與地位，準確定位國企作為“公共企業(yè)”的性質(zhì)，讓國企“作為人民的企業(yè)形式”，實現(xiàn)由民眾分享國企改革紅利的夢想。廢除國資委，也許是一種理想主義者在當下的空想。即便這種空想最終基于某種原因得以實現(xiàn)，也可能只是國企改革“重新走了一遍歪路”。??
關(guān)鍵詞 國企 國資委 股東 公司 權(quán)利
論環(huán)境公益訴訟制度的立法順序
王曦
摘要 由于立法機關(guān)對不同的環(huán)境公益訴訟制度的目的和功能認識不足，我國環(huán)境公益訴訟制度立法出現(xiàn)了環(huán)境行政公益訴訟制度與環(huán)境民事公益訴訟制度的立法順序的顛倒。這種顛倒在環(huán)境民事公益訴訟的司法實踐中產(chǎn)生兩個不合理的后果：一是審判機關(guān)與行政機關(guān)職責錯位；二是環(huán)保團體職能扭曲。正確的立法順序應(yīng)當是先立環(huán)境行政公益訴訟制度，后立環(huán)境民事公益訴訟制度。當環(huán)保團體發(fā)現(xiàn)環(huán)境違法現(xiàn)象時，應(yīng)當首先敦請當?shù)卣蚱洵h(huán)保職能部門履行環(huán)保監(jiān)管職責。如果當?shù)卣蚱洵h(huán)保職能部門怠于履行該職責，環(huán)保團體可以依據(jù)環(huán)境行政公益訴訟的法律規(guī)定，提起環(huán)境行政公益訴訟，通過司法權(quán)來糾正行政機關(guān)的不當行政。
關(guān)鍵詞 立法 環(huán)境公益訴訟 環(huán)境民事公益訴訟 環(huán)境行政公益訴訟
私人審查的界限
——論網(wǎng)絡(luò)交易平臺對用戶內(nèi)容的行政責任
趙鵬
摘要 近年來，立法有強化網(wǎng)絡(luò)交易平臺對其用戶內(nèi)容行政責任的趨勢，透過監(jiān)管部門的解釋，這些立法被進一步理解為要求網(wǎng)絡(luò)交易平臺普遍性地主動監(jiān)控用戶交易。這種規(guī)則違背了網(wǎng)絡(luò)交易平臺的本質(zhì)，既無法實現(xiàn)整飭市場秩序的目標，又大幅增加了企業(yè)運營成本，還影響了法律的確定性，從而抑制了互聯(lián)網(wǎng)的創(chuàng)新能力。與此同時，廣泛借助平臺企業(yè)私人審查用戶內(nèi)容，還會導(dǎo)致突破比例原則約束、缺乏正當程序保護、合法性約束淡化、對監(jiān)管部門難以問責等問題。
關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)交易平臺 用戶內(nèi)容 行政責任 私人審查
政府信息不存在訴訟之證明責任分配探析
鄭濤
摘要 將被告負證明責任作為政府信息不存在訴訟之證明責任分配的理論信條，源于對客觀證明責任的適用前提、內(nèi)在價值的誤讀，其既無法實現(xiàn)理論自洽，也無助于緩解司法僵局。信息不存在訴訟證明困局的破解須回歸理論共識，厘清客觀證明責任的訴訟推進和風險分擔功能，以及此類訴訟證明對象的“雙階層”特性。在此前提下，以“規(guī)范說”為指導(dǎo)，結(jié)合實體法要件和立法精神，將“搜尋答復(fù)程序是否合法”和“信息是否存在”的證明責任分別配置于被申請機關(guān)和信息申請者；并輔以細化證據(jù)評價內(nèi)容、降低證明標準、突破“案卷主義”束縛等證明方法。通過這種重構(gòu)，既利于證明活動的有效展開，也利于維護司法統(tǒng)一和提升司法公信力，并達到抑制依申請信息公開中權(quán)利（力）濫用的目的。最后，欲從根本上化解信息不存在糾紛，還需完善信息公開相關(guān)配套制度。??
關(guān)鍵詞 政府信息不存在 證明責任分配 “雙階層”證明對象 “規(guī)范說”
憲法與民法關(guān)系在中國的演變
——一種學(xué)說史的梳理
韓大元
摘要 憲法與民法具有不同的調(diào)整對象與功能，但在價值體系與規(guī)范體系上民法受憲法的制約，成為憲法的“具體化法”。本文以學(xué)術(shù)文獻為基礎(chǔ)，梳理了憲法與民法關(guān)系的歷史演變，力求為憲法與民法關(guān)系的合理解釋提供學(xué)理基礎(chǔ)，倡導(dǎo)通過學(xué)術(shù)對話尋求學(xué)術(shù)共識。
關(guān)鍵詞 憲法 民法 本土化 公法 私法
法律中的慈善
呂鑫
摘要 慈善法的首要問題是如何界定法律中的“慈善”，其產(chǎn)生初期所采取的列舉式界定存在明顯的弊端，尤其是沒有解決法律中的慈善應(yīng)具有的價值問題，也就無法說明法律區(qū)分慈善并給予其免稅等權(quán)利的理由和標準。而隨著英國慈善法確立了公益原則之后，慈善的價值問題才最終被予以解決，慈善法形成了對慈善較為合理的界定模式。英國慈善法的界定模式不僅被英美法系各國所繼受，還影響了我國《慈善法》制定中對慈善的界定。但由于在認識上存在偏差，致使《慈善法》所移植的公益原則和禁止規(guī)則存在明顯的問題，難以發(fā)揮識別法律中的慈善之功能。有鑒于此，《慈善法》將來修訂的首要任務(wù)即是完善對慈善的界定。
關(guān)鍵詞 慈善 慈善法 慈善目的 公益原則 禁止規(guī)則
權(quán)利導(dǎo)向立法中的權(quán)力導(dǎo)向風險
——《慈善法》的新視角
高西慶 楊海璇
摘要 《慈善法》的出臺不僅讓我們對中國慈善事業(yè)的光明未來滿懷信心，也讓我們對進一步完善法律法規(guī)，從而促進慈善事業(yè)的快速發(fā)展懷有更高的期待。盡管《慈善法》的立法本意是大力鼓勵慈善事業(yè)，保障慈善參與者的權(quán)利，但由于受到我國歷史與現(xiàn)實的約束，《慈善法》的一些重要制度在現(xiàn)實中很可能會受到公權(quán)力的侵蝕，從“權(quán)利法”的立法本意偏離至“權(quán)力”導(dǎo)向的軌道。本文希望在充分揭示這一問題及其本質(zhì)的同時，推動慈善領(lǐng)域的去權(quán)力化進程，倡導(dǎo)公權(quán)力對慈善活動由全面管控轉(zhuǎn)變?yōu)槭潞蟊O(jiān)管，放松其他不必要的限制，助力于中國慈善事業(yè)的進一步繁榮。
關(guān)鍵詞 慈善法 權(quán)力 管控 監(jiān)管