“天下”的觀念：從古代到現(xiàn)代……梁治平·5· 多元規(guī)范的思維統(tǒng)合 ——對(duì)法律至上原則的恪守……陳金釗·32· 法律判斷過程中的反思平衡……侯健·51· 憲法運(yùn)動(dòng)的三次全球化及其當(dāng)代危機(jī)……余成峰·69· 美國憲法回避理論探源：一個(gè)方法論啟示……鄭賢君·88· 揭開法人的神秘面紗——兼論民事主體的法典化……王文宇·100· 論意思表示錯(cuò)誤的理論構(gòu)造……龍俊·117· 違約金雙重功能論……姚明斌·134· 我國合同法上的“不能履行” ——兼論我國合同法的債務(wù)不履行形態(tài)體系……柯偉才·151· 公司決議行為瑕疵制度的解釋與完善 ——兼評(píng)公司法司法解釋四（征求意見稿）第4~9條規(guī)定……王雷·168· 司法體制改革背景下的訴訟分流 ——以非訟程序的訴訟分流功能為視角……龐小菊·185· 〔書評(píng)〕 對(duì)抗式刑事審判：譜系與啟示 ——讀蘭博約教授的《對(duì)抗式刑事審判的起源》……左衛(wèi)民·200· |
“天下”的觀念：從古代到現(xiàn)代
梁治平
摘要 “天下”觀念意蘊(yùn)豐富，乃是中國古代思想世界中最具概括力和表現(xiàn)力的觀念之一。它塑造了中國人的世界觀，尤其國家、文明諸觀念，支配了中國人對(duì)于世界與道德文明秩序的想象。本文由其觀念結(jié)構(gòu)、物質(zhì)形態(tài)、文化形態(tài)及制度構(gòu)造諸方面著手，對(duì)“天下”觀念的沿革與展開做了一個(gè)歷史的梳理，在試圖確定其基本含義的同時(shí)，也期冀能展示這一觀念豐富的、變動(dòng)的和包容廣泛的性質(zhì)。??
關(guān)鍵詞 天下 中國 公 夷夏 世界
多元規(guī)范的思維統(tǒng)合
——對(duì)法律至上原則的恪守
陳金釗
摘要 多元社會(huì)規(guī)范的存在使得法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范之間存在競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。在法治成為治國理政的基本方式以后，法律規(guī)范應(yīng)該成為權(quán)威性規(guī)范，行為決策應(yīng)該恪守規(guī)范選擇法律至上原則。在根據(jù)法律進(jìn)行思維決策的過程中，恪守法律至上的原則，并不排斥其他社會(huì)規(guī)范的作用；法律規(guī)范與其他社會(huì)規(guī)范存在著相互依存的交融關(guān)系。即使根據(jù)法律的思考也需要統(tǒng)合其他社會(huì)規(guī)范，以便使行為決策和司法裁判的理由，不僅具有合法性，而且也具有可接受性。建構(gòu)能夠容納多元規(guī)范的法律思維方式，是推進(jìn)法治中國建設(shè)的方法論基礎(chǔ)。??
關(guān)鍵詞 法治中國 社會(huì)規(guī)范 法律規(guī)范 法律思維 法律方法
法律判斷過程中的反思平衡
侯健
摘要 法律判斷過程的核心特征在于反思平衡。不僅對(duì)于最終判斷的確定，而且對(duì)于思考系統(tǒng)內(nèi)其他要素的確定和法律方法的選擇運(yùn)用，反思平衡都起著決定性的作用。反思是一種雙向而非單向、動(dòng)態(tài)而非靜態(tài)、多方面的思考過程。從事實(shí)到規(guī)范，從規(guī)范到事實(shí)；從前提到判斷，從判斷到前提；從法意識(shí)到論證結(jié)構(gòu)，從論證結(jié)構(gòu)到法意識(shí)；從自我到他者，從他者到自我，不斷地循環(huán)往復(fù)運(yùn)動(dòng)、來回思考。平衡是反思的取向，是諸要素之間的相互適應(yīng)、協(xié)調(diào)一致，最終的判斷是諸要素平衡的產(chǎn)物。在反思平衡的過程中，判斷者的理性和直覺相互制約，共同作用，推動(dòng)判斷的形成。反思平衡既可以看作一種思維過程，也可以視為形成判斷的方法，還可以視為法律判斷與其他要素之間關(guān)系的狀態(tài)。法律判斷過程通常并非只運(yùn)用某種單一的方法，而是涉及諸多方法的有意無意和綜合的運(yùn)用。反思平衡代表著諸多具體方法的集合。??
關(guān)鍵詞 法律判斷 反思平衡 法意識(shí) 論證結(jié)構(gòu)
憲法運(yùn)動(dòng)的三次全球化及其當(dāng)代危機(jī)
余成峰
摘要 當(dāng)代世界憲法危機(jī)需要放置在18世紀(jì)以降的三波憲法運(yùn)動(dòng)背景下予以審視。本文依次呈現(xiàn)了三組憲法對(duì)話，揭示出憲法思想史上兩種最為基本的憲法論辯范式。美國憲法霸權(quán)的衰落過程，是新自由主義經(jīng)濟(jì)憲法模式主導(dǎo)的后果，加之多元主義文化政治的解構(gòu)，羅斯福新政原則已經(jīng)無法作為權(quán)利訴求的衡量標(biāo)準(zhǔn)從而對(duì)憲法政治進(jìn)行整合。政治議題與經(jīng)濟(jì)議題在憲法層面的斷裂，不僅在美國國內(nèi)形成了憲法危機(jī)，也同時(shí)在全球?qū)用鎺砝Ь场＝?jīng)濟(jì)議題的優(yōu)先性、普通法式的私法治理，最后有可能醞釀出嚴(yán)重的憲法危機(jī)。冷戰(zhàn)后建立的以司法治理為中心的全能憲法模式遭遇愈益嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，特別是，超國家社會(huì)系統(tǒng)的運(yùn)作已經(jīng)超逸出民族國家憲法管控力量的范圍。三波憲法運(yùn)動(dòng)與三波法律全球化運(yùn)動(dòng)的內(nèi)在聯(lián)系說明，在當(dāng)下亟需憲法作為政治和法律系統(tǒng)結(jié)構(gòu)耦合機(jī)制的重新設(shè)計(jì)，亟需重申憲法和公法維度的重要性，來回應(yīng)全球法律發(fā)展面臨的深刻危機(jī)。中國與世界憲法秩序存在的內(nèi)在張力，更是有待化解的法權(quán)扭結(jié)。??
關(guān)鍵詞 民族國家憲法 立憲運(yùn)動(dòng) 法律全球化 司法中心主義 新自由主義
美國憲法回避理論探源：一個(gè)方法論啟示
鄭賢君
摘要 作為一種司法克制方法，憲法回避是一種制定法解釋規(guī)則，只適用于對(duì)聯(lián)邦國會(huì)法律的解釋，用以避免法院與國會(huì)之間的沖突。制定法詞語模糊是憲法回避發(fā)動(dòng)的前提，憲法至上和聯(lián)邦主義是其理論基礎(chǔ)，民主是其價(jià)值信奉，立法至上是其自我認(rèn)知。通過假定國會(huì)意圖良善，憲法回避的目的是防止陷“國會(huì)”于“不義”，保全法律。在“抵制規(guī)范”理論下，憲法回避的重心從國會(huì)意圖轉(zhuǎn)向了憲法價(jià)值，限制國會(huì)在憲法權(quán)力邊界內(nèi)行事�，F(xiàn)有成果誤將憲法回避認(rèn)定為憲法解釋方法，且多與合憲推定、符合憲法的解釋相混淆，嚴(yán)重模糊了該理論的本來面目，不利于我國憲法理論對(duì)域外知識(shí)的吸收。本文一是澄清國內(nèi)學(xué)界對(duì)憲法回避的重大誤解，二是闡明憲法回避與合憲推定、符合憲法的解釋的區(qū)別，三是探索實(shí)施憲法的方法論空間。??
關(guān)鍵詞 憲法回避 法律解釋 國會(huì)意圖 司法克制 憲法價(jià)值
揭開法人的神秘面紗——兼論民事主體的法典化
王文宇
摘要 民法總則應(yīng)符合現(xiàn)代法制的邏輯思維，更應(yīng)反映私法自治的基本價(jià)值。本文探討法人概念的特征和類型，并針對(duì)草案提出意見與建議。首先鑒于法人概念的復(fù)雜性，本文認(rèn)同民法總則草案于法人規(guī)定外新增“非法人組織；但主張未來管制宜于“限制”及“自由”間求取平衡。其次，草案將法人區(qū)分為營利與非營利法人，具有“價(jià)值理念的失衡”、“營利認(rèn)定的困難”、“管制分類的混淆”等缺點(diǎn)，并不妥當(dāng)。解決之道可依循傳統(tǒng)社團(tuán)財(cái)團(tuán)法人分類，或仿效荷蘭緩和二元分類改采多元分類，以彰顯以人為本的價(jià)值。
關(guān)鍵詞 營利法人 非營利法人 非法人組織 社團(tuán) 財(cái)團(tuán)
論意思表示錯(cuò)誤的理論構(gòu)造
龍俊
摘要 錯(cuò)誤二元論是意思主義的產(chǎn)物，在表示主義占主導(dǎo)的今天早已與現(xiàn)代社會(huì)格格不入。德日兩國為了解決二元論與社會(huì)現(xiàn)實(shí)的矛盾，采取了多種補(bǔ)救措施，一定程度上緩解這一矛盾，卻仍然治標(biāo)不治本：就動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤不可撤銷論而言，增設(shè)了性質(zhì)錯(cuò)誤可撤銷的例外，創(chuàng)造了主觀行為基礎(chǔ)喪失理論，或者擴(kuò)張內(nèi)容錯(cuò)誤的外延，但是在面臨“利用型錯(cuò)誤”以及“引發(fā)型錯(cuò)誤”時(shí)卻仍顯乏力；就表示錯(cuò)誤可撤銷論而言，設(shè)置了獨(dú)具特色的信賴賠償制度，或者以行為人有過失時(shí)為例外，但是在諸多具體案件中仍存在著價(jià)值判斷失衡。考察我國的立法和司法會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國并不存在著二元論的傳統(tǒng)，未來沒有必要走上這條彎路。本文建議無論是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤還是表示錯(cuò)誤，都應(yīng)該設(shè)置統(tǒng)一的構(gòu)成要件，劃定可撤銷錯(cuò)誤的范圍。??
關(guān)鍵詞 錯(cuò)誤 重大誤解 二元論 一元論
違約金雙重功能論
姚明斌
摘要 違約金兼具壓力功能和賠償功能的雙重功能立場(chǎng)，起源于羅馬法，歷經(jīng)千余年的交織互動(dòng)，已為現(xiàn)代比較民法之共識(shí)。雙重功能在法技術(shù)上可通過損害舉證簡(jiǎn)化、損害賠償額預(yù)定及不可賠損害填補(bǔ)等規(guī)則獲得落實(shí)，并以三種規(guī)范模式作不同的比重分配，也是違約金在體系上得以和私罰制度相區(qū)分的關(guān)鍵。我國現(xiàn)行法下，違約金不符合典型擔(dān)保的規(guī)格，也不具有懲罰功能，但相關(guān)規(guī)范基礎(chǔ)可以落實(shí)其雙重功能，且從規(guī)范模式角度看，較為強(qiáng)調(diào)其中的賠償功能。??
關(guān)鍵詞 違約金 壓力功能 賠償功能 雙重功能 懲罰
我國合同法上的“不能履行”
——兼論我國合同法的債務(wù)不履行形態(tài)體系
柯偉才
摘要 由于認(rèn)為我國《合同法》的債務(wù)不履行規(guī)則采用“混合進(jìn)路”的體系，再加上對(duì)三分體系的不了解，有學(xué)者認(rèn)為我國《合同法》第117條第1款存在“漏洞”。歷史和比較的考查證實(shí)，“不能履行”并非德國法上的履行不能，所謂的“漏洞”也不存在；我國《合同法》的債務(wù)不履行規(guī)則實(shí)際上采用了“救濟(jì)進(jìn)路”的體系。
關(guān)鍵詞 不能履行 履行不能 不可抗力 救濟(jì)進(jìn)路
公司決議行為瑕疵制度的解釋與完善
——兼評(píng)公司法司法解釋四（征求意見稿）第4~9條規(guī)定
王雷
摘要 作為團(tuán)體法的產(chǎn)物，股權(quán)共益權(quán)通過決議行為的方式行使。決議行為的根本特征在于其根據(jù)程序正義的要求采取多數(shù)決的意思表示形成機(jī)制，決議結(jié)果對(duì)團(tuán)體全體成員都具有法律約束。公司決議行為的瑕疵主要包括不成立、可撤銷、無效等三種類型，司法實(shí)務(wù)中還存在公司決議行為的約定未生效情形。應(yīng)該區(qū)分公司決議行為的不成立和可撤銷、公司決議行為與表決權(quán)人表決行為的效力瑕疵、公司內(nèi)部決議行為和外部合同行為的效力瑕疵�！豆痉ㄋ痉ń忉屗恼髑笠庖姼濉窇�(yīng)該用決議不成立制度統(tǒng)合決議不存在制度和未形成有效決議制度，對(duì)可撤銷公司決議的補(bǔ)正事由應(yīng)更豐富，還應(yīng)醇化公司決議無效的事由。
關(guān)鍵詞 公司決議行為 瑕疵 團(tuán)體法 程序正義 目的性限縮解釋
司法體制改革背景下的訴訟分流
——以非訟程序的訴訟分流功能為視角
龐小菊
摘要 中共十八大之后的新一輪司法改革正全面鋪開，在民事訴訟案件受案數(shù)量持續(xù)增長的情勢(shì)下，立案登記制和法官員額制的改革可能致使部分地區(qū)“案多人少”的矛盾進(jìn)一步加劇。非訟案件多為無實(shí)質(zhì)爭(zhēng)訟性事件，并可由不具有法官資格的司法人員處理，通過快捷的非訟程序分流訴訟案件不僅可緩解人案矛盾，還可為未能進(jìn)入員額的現(xiàn)任法官轉(zhuǎn)崗難題提供新的解決思路。按照非訟程序的功能劃分，非訟程序的訴訟分流有三種方式：一是糾紛預(yù)防，即通過預(yù)防糾紛的發(fā)生從而減少可能進(jìn)入訴訟程序的潛在糾紛數(shù)量；二是糾紛過濾，即通過非訟程序快速解決不具有真正爭(zhēng)議的糾紛，只有在非訟程序中發(fā)現(xiàn)真正爭(zhēng)議的糾紛，才轉(zhuǎn)由訴訟程序處理；三是糾紛解決，即基于糾紛解決的迅速化要求或者合目的性的要求，通過非訟程序解決部分具有實(shí)質(zhì)權(quán)益爭(zhēng)議的案件。
關(guān)鍵詞 司法改革 立案登記制 員額制 訴訟分流 非訟程序
對(duì)抗式刑事審判：譜系與啟示
——讀蘭博約教授的《對(duì)抗式刑事審判的起源》
左衛(wèi)民
摘要 英美對(duì)抗式的刑事審判模式一直是我國法律界著力引介、學(xué)習(xí)的對(duì)象，但各界對(duì)之的理解與認(rèn)識(shí)卻或多或少地存在問題。美國學(xué)者蘭博約教授的《對(duì)抗式刑事審判的起源》揭示出，對(duì)抗式刑事審判的形成更多是各種主體在特定的歷史背景下對(duì)刑事審判合力作用的結(jié)果，而非理性建構(gòu)的立法產(chǎn)物，歷史性的偶然因素在其中所起的作用不可忽視。蘭博約教授的研究及其很多觀點(diǎn)為我國當(dāng)代刑事司法尤其是刑事審判制度的改革提供了有益的啟迪，從而值得我們高度重視。
關(guān)鍵詞 對(duì)抗式刑事審判 蘭博約 刑事訴訟 司法改革