〔專題〕 案例指導(dǎo)制度：運(yùn)行實(shí)效與改革方案 專題絮語……黃卉·5· 隱名的指導(dǎo)案例 ——以“指導(dǎo)案例1號”為例的分析……孫維飛·6· “不能勝任工作”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析 ——指導(dǎo)性案例第18號評析……王天凡·21· 案例指導(dǎo)制度的行政法意義 ……王天華·34· 民事指導(dǎo)性案例：質(zhì)與量的考察……周翠·50· 〔論文〕 消費(fèi)欺詐行為及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)……楊立新·67· 論買賣合同中的修理、更換……繆宇·85· 過失相抵制度的重構(gòu) ——動態(tài)系統(tǒng)論的研究路徑……周曉晨·108· 論行政訴訟中的確認(rèn)無效判決…… 梁君瑜·130· 不作為犯中客觀歸責(zé)理論的適用……孫運(yùn)梁·148· 過失共同正犯研究……張偉·162· 先秦禮法之爭新詮 ——以情景中的儒家學(xué)說演化為線索……李平·179· 〔譯文〕 法教義學(xué)的邏輯……〔德〕古斯塔夫·拉德布魯赫/著白 斌/譯·197· |
隱名的指導(dǎo)案例
——以“指導(dǎo)案例1號”為例的分析……孫維飛
摘要 通過對1號指導(dǎo)案例公布后“2011年12月20日至2016年3月1日”期間二審審結(jié)且判決書全文中含“跳單”二字的64個居間合同糾紛案件的研究，本文認(rèn)為存在著隱名的指導(dǎo)案例之現(xiàn)象，即法官參考了指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)，卻不提及“指導(dǎo)案例”一詞。此種現(xiàn)象意味著就指導(dǎo)案例來說，不論拘束力的類型是什么，所要發(fā)生拘束力的是具有抽象規(guī)則性質(zhì)的裁判要點(diǎn)，而不是所謂的“判例”，1號指導(dǎo)案例之公布也實(shí)現(xiàn)了“同案同判”的功能。從1號指導(dǎo)案例發(fā)揮作用的方式來看，其功能更類似于附帶案情的較具體的法條，有單條司法解釋的特點(diǎn)，就此，判例法的類推和區(qū)別技術(shù)是不必要的。未來案例指導(dǎo)制度之建設(shè)或許應(yīng)當(dāng)考慮既有司法實(shí)踐顯現(xiàn)的這一特點(diǎn)。??
關(guān)鍵詞 指導(dǎo)案例 隱名 跳單 區(qū)別技術(shù)
“不能勝任工作”與“末位淘汰”規(guī)則的規(guī)范分析
——指導(dǎo)性案例第18號評析
王天凡
摘要 對于“王鵬案”等需要判斷勞動者究竟是否“不能勝任工作”的案例而言，法院應(yīng)當(dāng)查明的事實(shí)和討論的法律問題包括：首先，用人單位的內(nèi)部“末位淘汰”等規(guī)章制度是否符合我國《勞動合同法》等法律法規(guī)對其的程序強(qiáng)制與內(nèi)容強(qiáng)制，其效力如何；其次，法院可以對公司對勞動者績效考核的情況進(jìn)行審查，審查對象不僅包括發(fā)生爭議的勞動者的績效考核情況，還包括考核標(biāo)準(zhǔn)本身是否具有合理性，考核程序和同等職位的其他勞動者的考核情況等；再次，在前述兩項(xiàng)之后，再判斷究竟該勞動者在績效上的給付不足到何種程度，勞動者是否完全和持續(xù)的欠缺履行勞動合同的能力，該不足給付或能力的欠缺是否導(dǎo)致該勞動合同的目的與效果完全不能實(shí)現(xiàn)等。??
關(guān)鍵詞 指導(dǎo)性案例 末位淘汰 績效考核 解雇
案例指導(dǎo)制度的行政法意義
王天華
摘要 指導(dǎo)性案例的“裁判要點(diǎn)”是最高人民法院從原裁判中提煉出來的一般規(guī)范。從內(nèi)容上看，迄今發(fā)布的指導(dǎo)性案例（行政），其“裁判要點(diǎn)”有①制定法規(guī)定的強(qiáng)調(diào)性重申；②解釋立場的明確；③解釋基準(zhǔn)的定立；④法律漏洞的填補(bǔ)四類。這四類“裁判要點(diǎn)”都承載著最高人民法院推動行政法治的政策性意圖。從功能上看，迄今發(fā)布的指導(dǎo)性案例(行政)基本上為各級人民法院所遵從，并對行政實(shí)務(wù)發(fā)生了一定程度的導(dǎo)向作用。但是，案例指導(dǎo)制度本身有其固有的射程，同時(shí)，指導(dǎo)性案例（行政）在概念選用、法律論證上亟需加強(qiáng)，其政策性考量也可以更為周全。??
關(guān)鍵詞 案例指導(dǎo)制度 指導(dǎo)性案例 解釋基準(zhǔn) 法律漏洞 法律效力
民事指導(dǎo)性案例：質(zhì)與量的考察
周翠
摘要 指導(dǎo)性案例不應(yīng)滿足于裁判要點(diǎn)的歸納，更應(yīng)在結(jié)構(gòu)與說理范式上為法院日常裁判提供參照，唯此才能凸顯其特殊價(jià)值。為了實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例承擔(dān)的指導(dǎo)功能，未來的指導(dǎo)性案例宜采“判決文風(fēng)”，先述明結(jié)論，再論證理由，判決結(jié)果置于基本案情之前。而且，基本案情應(yīng)當(dāng)簡明扼要，裁判理由既清楚易懂又言簡意賅。法官在裁判理由中不僅對訴之合法與訴之有理分層討論，而且在訴之有理階段還應(yīng)當(dāng)圍繞著請求權(quán)基礎(chǔ)的要件構(gòu)成予以逐項(xiàng)說明認(rèn)定事實(shí)與適用法律的理由，言之有理，持之有故。為了實(shí)現(xiàn)指導(dǎo)性案例承擔(dān)的統(tǒng)一判例的功能，未來還有必要增加指導(dǎo)性案例的數(shù)量，這一方面可通過對遴選標(biāo)準(zhǔn)予以擴(kuò)張解釋的途徑實(shí)現(xiàn)，另一方面亦可嘗試通過飛躍上訴或再審提審等途徑由最高法院及其巡回法庭做成指導(dǎo)性裁判。在后一路徑，最高法院也可嘗試從各級法院選調(diào)法官作為學(xué)術(shù)助理，并引入強(qiáng)制律師制。??
關(guān)鍵詞 裁判要旨 基本案情 裁判理由 指導(dǎo)性案例 判決書結(jié)構(gòu)
消費(fèi)欺詐行為及侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)
楊立新
摘要 消費(fèi)欺詐是指行為人以消費(fèi)者的身份，在購買商品或者接受服務(wù)中，虛構(gòu)事實(shí)，謊稱經(jīng)營者銷售的商品或者提供的服務(wù)構(gòu)成經(jīng)營欺詐，利用懲罰性賠償責(zé)任制度獲取非法利益，侵害經(jīng)營者合法權(quán)益，破壞市場交易秩序的欺詐行為。發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)交易領(lǐng)域中的消費(fèi)欺詐，是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)欺詐行為。消費(fèi)欺詐行為分為兩種類型，一是未經(jīng)訴訟程序直接向經(jīng)營者提出懲罰性賠償索賠的消費(fèi)欺詐，其性質(zhì)是欺詐性侵權(quán)行為；二是經(jīng)過訴訟程序向經(jīng)營者懲罰性賠償索賠的消費(fèi)欺詐，其性質(zhì)是惡意訴訟。它們的行為特征都符合《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款規(guī)定的過錯責(zé)任要求，構(gòu)成一般侵權(quán)責(zé)任。主張消費(fèi)欺詐的實(shí)質(zhì)，是對經(jīng)營欺詐指控的反指控，因而認(rèn)定經(jīng)營者的經(jīng)營行為是否構(gòu)成經(jīng)營欺詐，是認(rèn)定消費(fèi)欺詐的關(guān)鍵。對經(jīng)營欺詐的指控，不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任；對不構(gòu)成經(jīng)營欺詐的經(jīng)營行為進(jìn)行經(jīng)營欺詐的指控，構(gòu)成消費(fèi)欺詐行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。??
關(guān)鍵詞 消費(fèi)欺詐 經(jīng)營欺詐 欺詐性侵權(quán) 惡意訴訟 過錯責(zé)任
論買賣合同中的修理、更換
繆宇
摘要 修理、更換的解釋和續(xù)造應(yīng)當(dāng)遵循兩項(xiàng)利益衡量規(guī)則：作為違約責(zé)任救濟(jì)方式，修理、更換不得使買受人蒙受額外不利；作為實(shí)際履行的具體形態(tài)，修理、更換不得使出賣人承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)。我國《合同法》第111條實(shí)際上將修理、更換的選擇權(quán)交給了買受人，為了避免出賣人承擔(dān)過重的負(fù)擔(dān)，應(yīng)當(dāng)引入相對費(fèi)用過巨抗辯權(quán)，承認(rèn)絕對費(fèi)用過巨抗辯權(quán)，兩者均以《合同法》第110條第2項(xiàng)為法律依據(jù)�！顿I賣合同司法解釋》第22條否認(rèn)了買受人的自行修理權(quán)，但是由于我國違約責(zé)任體系與德國債務(wù)不履行體系存在本質(zhì)區(qū)別，修理、更換不具有優(yōu)先性，我國也未承認(rèn)出賣人的二次供貨權(quán)，因此，出賣人應(yīng)當(dāng)在合理范圍內(nèi)承擔(dān)買受人自行修理的費(fèi)用。
關(guān)鍵詞 修理、更換 實(shí)際履行 違約責(zé)任 選擇權(quán) 費(fèi)用過巨
過失相抵制度的重構(gòu)
——動態(tài)系統(tǒng)論的研究路徑
周曉晨
摘要 我國應(yīng)當(dāng)借鑒奧地利學(xué)者威爾伯格所提出的動態(tài)系統(tǒng)思想對過失相抵制度進(jìn)行整理和重構(gòu)，系統(tǒng)地厘清在加害人和受害人之間進(jìn)行損害分擔(dān)時(shí)應(yīng)考慮的各種因素及其協(xié)動關(guān)系和先后次序。應(yīng)以雙方當(dāng)事人的可歸責(zé)性及原因力作為主要的評價(jià)因素，以可歸責(zé)性的比較為主、原因力的比較為輔，并在特殊情況下考慮加害人的經(jīng)濟(jì)狀況。在比較雙方的過錯時(shí)，應(yīng)采用相同的過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)；在比較雙方的危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)先判斷危險(xiǎn)是否屬于同一類型，對于不同類型的危險(xiǎn)應(yīng)分析立法者所意圖規(guī)制的特定危險(xiǎn)于個案中是否得以實(shí)現(xiàn)；在比較危險(xiǎn)與過錯時(shí)，原則上二者具有同等份量，且程度上具有相互對應(yīng)的關(guān)系。??
關(guān)鍵詞 過失相抵 動態(tài)系統(tǒng) 分配正義 可歸責(zé)性 應(yīng)得
論行政訴訟中的確認(rèn)無效判決
梁君瑜
摘要 確認(rèn)無效之訴具有事實(shí)上備位性，對此特性的疏忽將間接影響確認(rèn)無效判決的制度設(shè)計(jì)。我國新《行政訴訟法》第75條引入“重大且明顯違法”的無效標(biāo)準(zhǔn)并加以例示，但因標(biāo)準(zhǔn)過于抽象、例示失當(dāng)、起訴期限的特殊設(shè)計(jì)闕如，確認(rèn)無效判決的獨(dú)立價(jià)值難以彰顯。第75條中的“實(shí)施主體不具有行政主體資格”可能游走于行政行為不存在、有效或無效之間，需再作細(xì)化；而本條的“沒有依據(jù)”則因表述過于簡略，無法凸顯其在程序與實(shí)體兩方面之判定標(biāo)準(zhǔn)。完善確認(rèn)無效判決需從理論、立法、司法三個維度加以突破，即以事實(shí)上備位性來形塑確認(rèn)無效之訴的制度定位、以概念闡釋及規(guī)范修補(bǔ)來達(dá)致確認(rèn)無效判決的適用明晰與價(jià)值獨(dú)立、以司法經(jīng)驗(yàn)之審慎提取及反思來勾勒“重大且明顯違法”的客觀化界域。??
關(guān)鍵詞 行政訴訟 判決方式 確認(rèn)無效 事實(shí)上備位性 重大且明顯違法
不作為犯中客觀歸責(zé)理論的適用
孫運(yùn)梁
摘要 構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果的發(fā)生是不作為犯客觀構(gòu)成要件的一部分，同時(shí)不作為與結(jié)果之間需要具備因果關(guān)聯(lián)，且結(jié)果的發(fā)生在客觀上能夠歸責(zé)于不作為。作為與不作為適用的具體歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)存在差異，針對作為適用的是風(fēng)險(xiǎn)制造或者風(fēng)險(xiǎn)增高理論，針對不作為適用的是風(fēng)險(xiǎn)降低理論。作為犯是制造一個原本不存在的風(fēng)險(xiǎn)或升高風(fēng)險(xiǎn)，不作為犯是本來就存在風(fēng)險(xiǎn)，但沒有去消滅、降低該風(fēng)險(xiǎn)。要掌握不作為犯的不法構(gòu)成要件，形式化的保證人地位理論其功能是有限的，如果結(jié)合客觀歸責(zé)的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，互為補(bǔ)充，既不會抹煞各自的理論效能，又能規(guī)制構(gòu)成要件的適用范圍。先行行為與構(gòu)成要件行為（實(shí)行行為）不是等同的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步厘清先行行為的風(fēng)險(xiǎn)、不作為的風(fēng)險(xiǎn)與客觀歸責(zé)理論風(fēng)險(xiǎn)規(guī)則之間的關(guān)系。即使實(shí)施結(jié)果避免措施，也無結(jié)果回避可能性的時(shí)候，不作為與結(jié)果之間欠缺規(guī)范上的風(fēng)險(xiǎn)關(guān)聯(lián)，排除結(jié)果歸責(zé)。
關(guān)鍵詞 不作為 客觀歸責(zé) 保證人地位 風(fēng)險(xiǎn) 自我答責(zé)
過失共同正犯研究
張偉
摘要 共同正犯并非特別的犯罪參與形式，從其行為構(gòu)造來看，各參與者互為間接正犯。就其責(zé)任承擔(dān)而言，只有“全部行為全部責(zé)任”之道，而無“部分實(shí)行全部責(zé)任”之理。過失共同正犯更是一個沒有必要的刑法范疇，對過失共同正犯所涉共動現(xiàn)象之刑法規(guī)制，應(yīng)立足參與犯構(gòu)成要件行為之特殊性，并結(jié)合過失犯之特征探尋合理解決方案。參與犯構(gòu)成要件行為之特殊性在于其不僅包括參與者表象上分擔(dān)行為，而且應(yīng)涵括與其分擔(dān)行為緊密相接并作為其行為補(bǔ)充與延伸之其他參與者之參與行為，參與犯構(gòu)成要件行為應(yīng)作更為規(guī)范化之詮釋與理解。在對過失共動乃至一切犯罪參與現(xiàn)象之刑法評價(jià)方面，應(yīng)堅(jiān)持個人責(zé)任原則，以犯罪構(gòu)成理論為標(biāo)準(zhǔn)，秉承單向度的思考方法，分別就各參與行為的構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性為獨(dú)立之考察。
關(guān)鍵詞 過失共同正犯 共同注意義務(wù) 行為構(gòu)造 犯罪參與
先秦禮法之爭新詮
——以情景中的儒家學(xué)說演化為線索
李平
摘要 以儒家學(xué)理演變?yōu)榫�索，在戰(zhàn)國子學(xué)互動的情景下進(jìn)行觀察，可對先秦禮法之爭作出新理解。按此，禮法之爭乃是戰(zhàn)國儒家應(yīng)對黃老“道法”理論強(qiáng)勢興起而產(chǎn)生的理論變化的表征，或曰儒家與道法學(xué)話語主導(dǎo)權(quán)之爭�？鬃幼冏谥堋暗露Y”為“仁禮”之際，老子之“法象”論與墨子之“法治”說奠定了戰(zhàn)國黃老家道法學(xué)的基礎(chǔ)。早期儒生錯失了道法理論初創(chuàng)和勃興，到戰(zhàn)國中期黃老之學(xué)傾盈天下時(shí)，不重“法”的儒學(xué)已被邊緣化了。第四代以后的儒者被迫做出應(yīng)對，表現(xiàn)為孟子式的被動介入、《大戴禮·盛德》的主動參與和《周禮》式的超越整合。最終，具有禮法合流色彩的荀子以最大化妥協(xié)的態(tài)度融會道法學(xué)，提供了以禮統(tǒng)法的新模式。經(jīng)歷韓非的過激嘗試，荀子模式最終在董仲舒那里獲得了落實(shí)，至此先秦禮法之爭方告終結(jié)。
關(guān)鍵詞 禮 法 儒家 黃老 先秦
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