憲法的法律性闡釋及證立……陳端洪·5· 規(guī)制理論是否足以解釋社會政策？……胡敏潔·26· 刑法中的“財物價值”與“財產(chǎn)性利益”……王駿·39· 土地承包經(jīng)營權(quán)繼承機制及其闡釋辨證……陳甦·57· “買賣型擔(dān)保”與流押條款的效力 ——《民間借貸規(guī)定》第24條的解讀……莊加園·72· 論《稅收征管法》的修改……滕祥志·86· 勞務(wù)派遣中雇主責(zé)任的分配……王林清·105· 國際私法之準據(jù)法性質(zhì)認識的發(fā)展 ——以法方法為視角的展開……梁開銀·123· “國體的可變性”與袁記憲制的法國元素……聶鑫·138· 梁啟超政治思想中的“個人”與“國家” ——以“1903年轉(zhuǎn)型”為核心考察對象……賴駿楠·147· 〔專題書評：建設(shè)中國文明的法律智慧〕 會通中西、融冶古今的有益嘗試 ——讀許章潤教授《漢語法學(xué)論綱》……張曙光·167· 漢語法學(xué)與現(xiàn)代中國的法理建構(gòu)……翟志勇·173· 漢語法學(xué)的內(nèi)在理路與外在場景……劉猛·180· “道德—歷史主義”的困境 ——評許章潤《漢語法學(xué)論綱》……孫國東·193· |
憲法的法律性闡釋及證立
陳端洪
摘要 憲法的法律性即憲法的規(guī)范性，下含三個子命題：憲法是法律；憲法是根本法；憲法是最高的法律。三個命題的“了義”涉及兩個方面——憲法效力的理由和權(quán)威來源，在權(quán)力話語體系中可以轉(zhuǎn)化為兩個問題：憲法是什么性質(zhì)的權(quán)力關(guān)于自己的論述？它為什么高于現(xiàn)行的權(quán)力，并成為現(xiàn)行權(quán)力的締造性（構(gòu)建性）和限制性力量而不是作為現(xiàn)行權(quán)力的構(gòu)成部分與之相連？本文第一部分闡釋了三個命題的內(nèi)涵與淵源；第二部分進入凱爾森的純粹法學(xué)體系探尋基礎(chǔ)規(guī)范對憲法效力的解釋，發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)規(guī)范僅僅在形式邏輯上預(yù)定了憲法的效力，并未證立憲法效力的根據(jù)。第三部分轉(zhuǎn)向人民制憲權(quán)，試圖在制憲權(quán)理論中尋找兩個問題的答案。為此，作者提出了最后的人民集會的假定，想象人民在最后一次集會上對未來的政治存在形式做出怎樣的抉擇，以此作為從直接的人民主權(quán)過渡到代表制民主，從社會契約過渡到神圣憲法的邏輯驛站。作者主張基礎(chǔ)規(guī)范與制憲權(quán)理論結(jié)合。??
關(guān)鍵詞 憲法的法律性（效力理由及權(quán)威來源） 基礎(chǔ)規(guī)范 人民制憲權(quán) 最后的人民集會
規(guī)制理論是否足以解釋社會政策？
胡敏潔
摘要 近年來，規(guī)制理論作為一種新興的分析工具，為各個學(xué)科所使用，但卻較少被用來分析社會政策。分析經(jīng)典的規(guī)制理論路徑及方法，再與社會政策相勾連，可以發(fā)現(xiàn)在信息不對稱、福利欺詐、市場競爭等問題上，規(guī)制理論依然可以發(fā)揮作用。但基于規(guī)制理論自身與社會政策的差異，社會政策的獨特性，乃至中國式規(guī)制的特殊性，三省疊加之后，使得規(guī)制理論尚不足以分析社會政策問題。厘清這一點，有助于為當(dāng)下社會政策的立法、制度設(shè)計以及轉(zhuǎn)型發(fā)展提供理論助益。??
關(guān)鍵詞 規(guī)制理論 社會政策 分析路徑 社會福利 市場
刑法中的“財物價值”與“財產(chǎn)性利益”
王駿
摘要 認為將財產(chǎn)性利益納入財產(chǎn)罪保護有違罪刑法定與質(zhì)疑“占有對象規(guī)范化”的觀點均有失偏頗，應(yīng)將“財產(chǎn)性利益”作為“財產(chǎn)”的下位概念，納入財產(chǎn)罪對象進行保護。將刑法中的“財物價值”與“財產(chǎn)性利益”加以區(qū)分與民法物與債的二分制相契合，且具有相當(dāng)多的實益。對二者界分的理論基礎(chǔ)在于：“財物價值”屬于物權(quán)保護范圍，“財產(chǎn)性利益”歸于債權(quán)保護領(lǐng)域。如果某種價值已經(jīng)不是實體本身的物質(zhì)屬性所體現(xiàn)出的，而只是以實體作為載體，實質(zhì)上體現(xiàn)的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的，該種價值就應(yīng)被作為財產(chǎn)性利益看待。以此區(qū)分標準，可以妥當(dāng)應(yīng)對不動產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)憑證等對象的解釋論難題。為避免財產(chǎn)性利益保護過于寬泛的問題，應(yīng)對其加以適當(dāng)限定。??
關(guān)鍵詞 財物價值 財產(chǎn)性利益 物權(quán) 債權(quán) 利益限定
土地承包經(jīng)營權(quán)繼承機制及其闡釋辨證
陳甦
摘要 土地承包經(jīng)營權(quán)繼承機制包括農(nóng)村集體經(jīng)濟組織法上的概括繼承和繼承法上的繼承，當(dāng)前所研討的土地承包經(jīng)營權(quán)繼承僅限于后者。對于土地承包經(jīng)營權(quán)可否繼承，無論是否定論還是肯定論，至今為止的解決方案與闡釋體系雖都有理據(jù)但均有缺陷，尤其未能有效處理財產(chǎn)法的統(tǒng)一性與組織法的現(xiàn)實性之間的關(guān)系。土地承包經(jīng)營權(quán)繼承機制的有效建構(gòu)，必須以適用于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的組織法與財產(chǎn)法協(xié)調(diào)統(tǒng)一為前提。根據(jù)當(dāng)前的改革與發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)將土地承包經(jīng)營權(quán)可以繼承作為制度選擇方案，但須以土地承包費重估與交納制度和土地承包經(jīng)營權(quán)補償與收回請求權(quán)制度作為配套措施。??
關(guān)鍵詞 土地承包經(jīng)營權(quán) 繼承 概括繼承 農(nóng)村集體經(jīng)濟組織 集體成員
“買賣型擔(dān)保”與流押條款的效力
——《民間借貸規(guī)定》第24條的解讀
莊加園
摘要 當(dāng)事人約定以商品房買賣合同為借貸合同進行擔(dān)保，這種實踐中出現(xiàn)的交易方式名為買賣，實為“擔(dān)保”�！百I賣型擔(dān)�！焙贤⒎谴锴鍍敽弦�，只是諾成性的擔(dān)保約定。由于該協(xié)議訂立時標的物所有權(quán)未曾移轉(zhuǎn)，債權(quán)人通常并不就該物享有優(yōu)先受償權(quán)。但雙方當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思表示卻是真實的效果意思，它會引發(fā)物權(quán)法禁止流質(zhì)、流押規(guī)定的適用。鑒于禁止流押規(guī)定僅為防范將來可能發(fā)生的威脅，當(dāng)流押條款不足以威脅債務(wù)人利益時，應(yīng)對其予以目的性限縮，允許例外情形的存在。??
關(guān)鍵詞 買賣型擔(dān)保 讓與擔(dān)保 流質(zhì) 流押 清算義務(wù)
論《稅收征管法》的修改
滕祥志
摘要 為回應(yīng)國情世情之深刻變遷，適應(yīng)完善國家治理體系和能力以及未來稅制改革的需要，《稅收征管法》的修訂應(yīng)旨歸行政法平衡論,實現(xiàn)納稅人權(quán)利保護制度的程序化和法典化，將現(xiàn)代稅收管理的核心理念諸如信賴合作、誠信推定、權(quán)益保護、實質(zhì)課稅等上升為稅收行政法律原則,其篇章結(jié)構(gòu)需要按照原則明確、主體清晰、結(jié)構(gòu)再造、征納平衡、久歷考驗和未雨綢繆等思路重新謀劃布局，使之成為納稅人權(quán)益保護之法、納稅服務(wù)之法和信賴合作之法。為此，《稅收征管法》就有了統(tǒng)領(lǐng)和靈魂，總則和分則之間就有了邏輯聯(lián)系。
關(guān)鍵詞 征管法修訂 核心原則 主體明確 結(jié)構(gòu)再造 征納平衡
勞務(wù)派遣中雇主責(zé)任的分配
王林清
摘要 大陸法上的登錄型和雇傭型派遣模式，主要區(qū)別在于派遣機構(gòu)和派遣勞動者之間的勞動合同期限不同；共同點在于派遣機構(gòu)作為當(dāng)然雇主，對派遣勞動者承擔(dān)著勞動法上的全部雇主責(zé)任，而要派機構(gòu)作為實際用工主體，因其對勞動者直接行使指揮命令權(quán)，因而承擔(dān)著提供勞動條件和勞動保護的義務(wù)。對此，美國法亦不例外。我國勞務(wù)派遣模式兼采了雇傭型中的派遣機構(gòu)在派遣勞動者無工作期間仍負有義務(wù)支付報酬，以及登錄型中的勞動關(guān)系定期化的雙重特點，但同時在雇主連帶責(zé)任的單向設(shè)計方面卻又表現(xiàn)出獨具特色的表征。在我國，無論是一重勞動關(guān)系理論還是二重勞動關(guān)系理論均不足以構(gòu)成雇主責(zé)任分配的理論依據(jù)，勞動過程控制權(quán)轉(zhuǎn)移說則在社會法邏輯上詮釋了雇主責(zé)任分配的內(nèi)在法理。本文旨在探究我國特殊雇傭型派遣模式下雇主責(zé)任的內(nèi)生邏輯，完善相關(guān)規(guī)則，有利于對弱勢派遣勞動者的保護。??
關(guān)鍵詞 勞務(wù)派遣 雇主責(zé)任 立法模式 勞動關(guān)系
國際私法之準據(jù)法性質(zhì)認識的發(fā)展
——以法方法為視角的展開
梁開銀
摘要 準據(jù)法性質(zhì)之法律體系抑或?qū)嶓w法規(guī)則的爭議，實質(zhì)是認識靜態(tài)化產(chǎn)生的分歧。深入準據(jù)法尋“法”過程，運用發(fā)展的眼光，將會發(fā)現(xiàn)：準據(jù)法指向法律體系但不等同于法律體系，依據(jù)實體法規(guī)則也不等同于實體法規(guī)則，二者本質(zhì)上只是準據(jù)法性質(zhì)的階段性認識，蘊含或統(tǒng)一于終極意義的準據(jù)法概念或性質(zhì)之中。從法方法來看，準據(jù)法是受沖突規(guī)范指引，通過對所選擇的法律體系中的相關(guān)實體法規(guī)則，結(jié)合法律原則、國際國內(nèi)政策等諸多因素進行整合而形成或發(fā)現(xiàn)的法律規(guī)范。這種經(jīng)法律思維整合的法律規(guī)范不同于靜態(tài)的法律體系或法律規(guī)則，而是伴隨著法官認識活動所發(fā)現(xiàn)的新規(guī)范。準據(jù)法性質(zhì)之法律規(guī)范說是國際私法目的、性質(zhì)、范圍等要素發(fā)展的結(jié)果，契合了準據(jù)法作為具體確定涉外民商事案件當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)依據(jù)的要求，整合了準據(jù)法性質(zhì)的不同認識與階段。??
關(guān)鍵詞 國際私法 準據(jù)法性質(zhì) 準據(jù)法性質(zhì)認識 法律規(guī)范 法律方法論
“國體的可變性”與袁記憲制的法國元素
聶鑫
摘要 關(guān)于袁世凱從臨時大總統(tǒng)—大總統(tǒng)—終身大總統(tǒng)—稱帝的故事，一般史家往往將其比作王莽式的中國舊式野心家，在比較憲法上也往往更關(guān)注美式總統(tǒng)制或日式二元君主立憲制，又恰好袁世凱禮聘的兩個外國憲法專家分別為美國人和日本人。其實我們?nèi)绻屑氀芯俊吨腥A民國約法》與《修正大總統(tǒng)選舉法》的條文，就可發(fā)現(xiàn)其與拿破侖一世的“共和八年憲法”、拿破侖三世的1852年憲法符合若節(jié)；例如袁記憲制下總統(tǒng)十年任期、總統(tǒng)可指定繼承人，立法院與參政院的設(shè)置等，都隱含了拿破侖法的憲法元素。作為打著共和幌子的憲法，1914年的袁記憲制與法國“前法”類似，具有“可變性”，也即在共和制的掩護下向帝制演變。雖然拿破侖三世拷貝拿破侖一世的“可變性憲制”最終成功復(fù)辟，可終身大總統(tǒng)袁世凱的帝制夢卻很快破滅，中法歷史相對照，民初的國人雖不滿意共和卻也不熱衷帝制，這或者是袁氏失敗的原因之一。
關(guān)鍵詞 袁世凱 拿破侖 共和 帝制 憲法
梁啟超政治思想中的“個人”與“國家”
——以“1903年轉(zhuǎn)型”為核心考察對象
賴駿楠
摘要 梁啟超政治思想中的“1903年轉(zhuǎn)型”長期受到學(xué)界關(guān)注。但現(xiàn)有大部分研究多將關(guān)注點置于梁具體政治主張的變化之上，從而相對忽視此次“轉(zhuǎn)型”所暗示的其思想中根本思維方式上的變革。從梁對現(xiàn)代政治中“個人”與“國家”間關(guān)系的思考歷程出發(fā)，來考察此次思想轉(zhuǎn)變，將有助于澄清梁頭腦中原本持有的一元論的、連續(xù)性的理學(xué)世界觀在政治現(xiàn)代性的刺激下，是如何為一種分化的現(xiàn)代性精神所取代的。梁在“轉(zhuǎn)型”前所創(chuàng)作的《新民說》系列文章，充分體現(xiàn)出借助個人道德完善以自動實現(xiàn)政治改良這一舊式連續(xù)性思維的色彩。而梁在1903年末的所謂“倒向國家主義”，實際上是“個人”與“國家”間原有的和諧秩序格局瓦解后的結(jié)果�！稗D(zhuǎn)型”后的梁啟超一方面繼續(xù)尋求且堅持以儒家修養(yǎng)之學(xué)來完善現(xiàn)代國民道德素養(yǎng)的方法，另一方面則積極參與近現(xiàn)代國家建設(shè)之諸多制度面向，尤其是憲政面向的討論之中。在現(xiàn)代中國人應(yīng)如何面對政治的現(xiàn)代性、儒家思想在現(xiàn)代中國應(yīng)具有何種地位和尊嚴等問題上，梁以自己后半生的各種言行，展現(xiàn)出一套真誠、清醒而又值得尊重的解答方案。
關(guān)鍵詞 梁啟超 新民說 理學(xué)連續(xù)性思維 現(xiàn)代性 儒家思想
會通中西、融冶古今的有益嘗試
——讀許章潤教授《漢語法學(xué)論綱》
張曙光
摘要 能否在會通中西和會通古今上有所前進，是評價中國學(xué)術(shù)思想的唯一標準或主要標準。以此為標準，《漢語法學(xué)論綱》進行了有益的嘗試。其所提出的三個發(fā)展階段，以規(guī)范世界為核心的三個世界理論，中國古典心性論，“天理人情國法”的解釋框架，漢語法學(xué)的法言法修問題，以及法學(xué)歷史主義，都可圈可點，具有一定的意義。但其在論述中，對于古典中國法律思想正面論述充分，對其負面影響未及討論充分；在會通古今方面下了功夫，但在會通中西方面相對不足。
關(guān)鍵詞 傳統(tǒng)文化 外來文化 會通中西 本土化 漢語法學(xué)
漢語法學(xué)與現(xiàn)代中國的法理建構(gòu)
翟志勇
摘要 漢語法學(xué)以歷史法學(xué)為理論基石并秉據(jù)法學(xué)歷史主義的方法和進路，歷史法學(xué)的“支援意識”在此轉(zhuǎn)化為漢語法學(xué)的“集中意識”。但從歷史法學(xué)上升到漢語法學(xué)，期間有個重要的超克，那就是從浪漫主義的民族文化訴求轉(zhuǎn)向歷史之為公器的普遍主義反思，從私法概念與規(guī)則體系的提煉轉(zhuǎn)向現(xiàn)代國家的法理建構(gòu)。歷史與政治，構(gòu)成漢語法學(xué)之二柄，是理解與創(chuàng)發(fā)漢語法學(xué)的不二法門。這不僅是傳統(tǒng)歷史法學(xué)的政治成熟，更是現(xiàn)時代立法與法學(xué)的時代使命。漢語法學(xué)力求于學(xué)術(shù)積累和語文作育中創(chuàng)建一種關(guān)于中國人世秩序的理論體系、法權(quán)安排和政治正義，一種基于中華文化自覺的現(xiàn)代中國的法理建構(gòu)。國家理性的精神指引，優(yōu)良政體的法權(quán)安排，家國天下的普遍秩序，構(gòu)成了基本的法理圖景，此即許章潤教授念茲在茲的“自由民族主義共和法理”。
關(guān)鍵詞 歷史法學(xué) 漢語法學(xué) 現(xiàn)代中國 國家建構(gòu) 法理圖景
漢語法學(xué)的內(nèi)在理路與外在場景
劉猛
摘要 漢語法學(xué)的產(chǎn)生與發(fā)展，是中國傳統(tǒng)法學(xué)和以日本法學(xué)、歐美法學(xué)、蘇聯(lián)法學(xué)為主的西方法學(xué)在中國共同作用的結(jié)果，它汲取傳統(tǒng)中國法學(xué)的精華，又對于西方舶來的現(xiàn)代法學(xué)持開放包容的心態(tài)，力爭在古今中西的交匯點謀求法學(xué)的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。漢語法學(xué)以歷史主義為旗幟，站在文化中國的立場，在文化、理論、技術(shù)三個層面上研究中國問題，以期為現(xiàn)代中國的轉(zhuǎn)型和國家現(xiàn)代化的底定提供法學(xué)上的思考。
關(guān)鍵詞 漢語法學(xué) 歷史主義 天理人情 王道
“道德—歷史主義”的困境
——評許章潤《漢語法學(xué)論綱》
孫國東
摘要 以“法度高于法律”的法律觀，闡釋關(guān)于歷史的過往向度；以“生活世界、規(guī)范世界與意義世界相統(tǒng)一”的社會觀，解讀關(guān)于歷史的當(dāng)下向度；以“期待人性趨善”的人性觀，展望關(guān)于歷史的未來向度——這三個方面構(gòu)成了許章潤式“道德—歷史主義”的主要學(xué)理構(gòu)件。其中，對歷史之過往向度的闡釋、對歷史之當(dāng)下向度的解讀，是其對未來進行“社會想象”的認知性前提。然而，由于其闡釋和解讀主要是從思想典籍出發(fā)的，既不能確保與過往和當(dāng)下經(jīng)驗的適切性，亦無法通過“情境正義”的正當(dāng)化檢驗，從而無法通過公共證成確保文化認同的“本真性”。這使許章潤式的“道德—歷史主義”陷于文化情懷凌駕于政治擔(dān)當(dāng)?shù)睦Ь持小?/span>
關(guān)鍵詞 道德—歷史主義 認知性 闡釋 本真性 公共證成
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