〔論文〕 “中國問題”及其法學(xué)辨析……鄭永流·5· 尋找“新文化運(yùn)動(dòng)”在百年法治中的印記……徐愛國·21· 論判決理由與判決原因的分離 ——對(duì)司法虛飾論的批判……楊貝·37· 克服正當(dāng)防衛(wèi)判斷中的“道德潔癖”……陳璇·53· 論合同違法無效后的獲益返還 ——兼議背信行為的法律規(guī)制……許德風(fēng)·74· 轉(zhuǎn)售價(jià)格維持違法推定之批判……蘭磊·94· 《大憲章》在晚清中國的傳播……程夢(mèng)婧·115·
〔聯(lián)袂研討：有關(guān)車的法學(xué)新論〕 專車拼車管制新探……熊丙萬·131· 專車服務(wù)：制度創(chuàng)新抑或違法行為？……張冬陽·149·
〔外國法研究〕 美國集體勞動(dòng)關(guān)系法的興衰 ——以工業(yè)民主為中心……閻天·169· 美國刑事立法與司法中的緊急避險(xiǎn) ——對(duì)功利主義模式的反思……王鋼·186· |
“中國問題”及其法學(xué)辨析
鄭永流
摘要 “中國問題”在根本上是中國如何融入世界的難題，主要存在于如何安排社會(huì)制度上。它是在實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代性這個(gè)構(gòu)成性要素的過程中發(fā)生的，在偏離、滿足方式上的特殊性并非反構(gòu)成性要素。問題不是既定的自在之物，而是由理論和制度所制造。法律人討論中國問題的獨(dú)特方式是用適法性判斷其可否變成法律問題，法律問題又不同于以體系化和理論競爭為目標(biāo)的法學(xué)問題，兩者并無意義的高下。中國法學(xué)家能否得到主流法學(xué)界的身份認(rèn)同，不在于“怒其不爭”的烈度，而取決于自身理論原創(chuàng)力的大小。??
關(guān)鍵詞 中國問題 實(shí)踐導(dǎo)向 適法性 法學(xué)理論競爭
尋找“新文化運(yùn)動(dòng)”在百年法治中的印記
徐愛國
摘要 新文化運(yùn)動(dòng)是一場思想運(yùn)動(dòng)或文化運(yùn)動(dòng)，而法律則是國家權(quán)力的運(yùn)作活動(dòng)，思想與制度的差異性導(dǎo)致了主流法律史中新文化運(yùn)動(dòng)的缺失。政權(quán)變換頻繁，法律的現(xiàn)代化卻保持著一貫的方向。新文化運(yùn)動(dòng)是西方精神聯(lián)合社會(huì)主義思潮攻擊中國固有法律傳統(tǒng)，與百年法律史的主流既契合通融，又齟齬難入。法律百年史中的中國傳統(tǒng)、西方法治和共產(chǎn)主義法制三種文化元素混合性特征，同樣存在于新文化運(yùn)動(dòng)之中。魯迅小說中“虛擬故事”的法律敘事結(jié)構(gòu)，以及胡適政治思想的三次轉(zhuǎn)換，都展現(xiàn)了三種不同文化在法律中的沖突與融合。然而，新文化運(yùn)動(dòng)所倡導(dǎo)的思想風(fēng)暴、政治變革和社會(huì)改良，并沒有觸及私法領(lǐng)域內(nèi)的中華習(xí)俗。妻妾制度與“父債子還”等身份法，依然保持著中國固有的傳統(tǒng)，甚至援引著大清帝國的法律。??
關(guān)鍵詞 新文化運(yùn)動(dòng) 法律文化的沖突與融合 公法革新與私法守舊 法治
論判決理由與判決原因的分離
——對(duì)司法虛飾論的批判
楊貝
摘要 司法虛飾論是自現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)興起之后廣為流傳的一種觀點(diǎn)，其認(rèn)為判決書中提供的判決理由不是真實(shí)的判決原因，因而只是粉飾判決的工具。這一觀點(diǎn)一方面根源于現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的規(guī)則懷疑論，另一方面緣自現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)主張的理由與原因等置論，后者正是司法虛飾論廣為流傳的重要理據(jù)。等置論主張判決原因與判決理由的同一性，認(rèn)為法官應(yīng)當(dāng)在判決書中如實(shí)陳述其做出特定判決的真實(shí)原因。這一觀點(diǎn)又可分解為一致性與真誠性兩項(xiàng)主張，而這兩項(xiàng)主張均不能成立，以此為基礎(chǔ)的司法虛飾論也因之瓦解。??
關(guān)鍵詞 判決理由 判決原因 司法虛飾論 等置論 一致性 真誠性
克服正當(dāng)防衛(wèi)判斷中的“道德潔癖”
陳璇
摘要 在我國正當(dāng)防衛(wèi)的司法實(shí)踐中，廣泛存在著追求道德潔癖的現(xiàn)象。即，法院往往傾向于將防衛(wèi)權(quán)的享有者限定在對(duì)侵害的發(fā)生毫無道德瑕疵的絕對(duì)無辜者之上。但是，無論是從正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)，還是從防衛(wèi)意思的內(nèi)容，抑或是從案件處理的效果來看，不管招致不法侵害的行為是否違法，也不管自招者對(duì)于不法侵害的出現(xiàn)是持追求、放任還是過失的心態(tài)，都不應(yīng)剝奪或者限制自招者的防衛(wèi)權(quán)。原因中違法行為論試圖一方面肯定自招者擁有防衛(wèi)權(quán)，另一方面就防衛(wèi)造成的損害結(jié)果追究自招者刑事責(zé)任，是不值得贊同的。自招侵害者應(yīng)承受的不利后果僅有兩項(xiàng)：其一，他需為其違法招致行為本身承擔(dān)法律責(zé)任；其二，法官對(duì)其防衛(wèi)行為必要限度的把握會(huì)更為嚴(yán)格。??
關(guān)鍵詞 正當(dāng)防衛(wèi) 自招防衛(wèi) 挑撥防衛(wèi) 原因中違法行為
論合同違法無效后的獲益返還
——兼議背信行為的法律規(guī)制
許德風(fēng)
摘要 在不存在不法得利不得返還制度的情況下，合同違法無效后，我國《合同法》第58條第1句所規(guī)定的“相互返還”和“損害賠償”的法律后果，除了在法教義學(xué)上難以合理解釋外，還會(huì)產(chǎn)生幫助甚至鼓勵(lì)當(dāng)事人背信的效果�！氨承拧笔菍�(duì)有約必守、有諾必行這一社會(huì)基本交往規(guī)則的違反�？v容“背信”會(huì)破壞市場乃至國家所依賴的誠信或信任基礎(chǔ)。在國家管制日益增多的當(dāng)今時(shí)代，管制與誠信之間存在著緊張關(guān)系：私法主體可能利用管制規(guī)則擺脫合同約束，實(shí)現(xiàn)“合法”地背信，而這在我國“合同違法無效相互返還”的制度中體現(xiàn)得尤為明顯。妥善解決這一問題的合理做法是綜合考慮法律的目的、違法行為的嚴(yán)重程度、當(dāng)事人關(guān)于違法性的主觀狀態(tài)、得利的內(nèi)容等因素，對(duì)合同違法無效后是否支持當(dāng)事人的返還請(qǐng)求及損害賠償請(qǐng)求加以衡量，以便在實(shí)現(xiàn)管制目的的同時(shí)，又不過度損害作為社會(huì)生活基礎(chǔ)的誠信。除了用于處理合同違法無效后的返還問題外，平衡管制與誠信，鼓勵(lì)誠信與阻遏背信的理念，在其他民商法領(lǐng)域也有廣闊的適用空間。??
關(guān)鍵詞 合同法 合同違法無效 不法得利 背信
轉(zhuǎn)售價(jià)格維持違法推定之批判
蘭磊
摘要 《反壟斷法》對(duì)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制僅作了原則性規(guī)定。主流學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和國家發(fā)改委均認(rèn)為，對(duì)它應(yīng)該采用違法推定的處理方式。這一觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，支持者提出的五種論證理論均不成立。這些論據(jù)的錯(cuò)誤或在于對(duì)《反壟斷法》的誤讀，或在于對(duì)國外實(shí)踐的誤解，或在于對(duì)國外實(shí)踐中出現(xiàn)的問題的不了解，或在于對(duì)競爭法規(guī)律的認(rèn)識(shí)不足，或在于對(duì)法律理論本身的掌握欠缺。對(duì)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的規(guī)制應(yīng)采用合理原則�，F(xiàn)代反壟斷分析已突破了本身違法和合理原則的二分法，形成了一個(gè)合理原則分析的系譜，其中包含各種形式的結(jié)構(gòu)型合理原則。我們應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究成果對(duì)轉(zhuǎn)售價(jià)格維持的分析方法進(jìn)行簡化和結(jié)構(gòu)化的構(gòu)建，以最小的資源盡可能準(zhǔn)確地識(shí)別和規(guī)制反競爭的此類行為。
關(guān)鍵詞 反壟斷法 轉(zhuǎn)售價(jià)格維持 違法推定 本身違法 合理原則
《大憲章》在晚清中國的傳播
程夢(mèng)婧
摘要 英國1215年的《自由大憲章》自晚清傳入中國以來，對(duì)晚清中國的人權(quán)思想、立憲政治以及憲法學(xué)說產(chǎn)生了重要的影響。這一過程，也是《大憲章》“華化”的肇始。《大憲章》在晚清中國出現(xiàn)了多個(gè)版本的中文譯本，其精神和內(nèi)容獲得了晚清士人的全面評(píng)介，從而促進(jìn)了其在晚清中國的傳播。同時(shí)，《大憲章》引發(fā)了晚清士人的深刻反思，他們思考的主要問題包括：《大憲章》與憲法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)照搬還是借鑒《大憲章》，以及晚清社會(huì)應(yīng)當(dāng)走改革之路還是行革命之道。??
關(guān)鍵詞 大憲章 晚清 華化 英國 立憲政治
專車拼車管制新探
熊丙萬
摘要 專（拼）車業(yè)是網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)和數(shù)據(jù)分析技術(shù)進(jìn)步的產(chǎn)物，是一種介于“經(jīng)典市場交易”和“科層式企業(yè)”之間的新型經(jīng)濟(jì)組織形態(tài)。其在信息透明度、系統(tǒng)管理成本、市場競爭充分性和交易動(dòng)員能力上具有明顯特點(diǎn)。專（拼）車業(yè)在運(yùn)營車輛供給、滿足多元消費(fèi)需求、促進(jìn)行業(yè)良性競爭、提高存量車輛利用率、節(jié)能環(huán)保和社會(huì)道德建設(shè)等多方面具有顯著的社會(huì)經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。其在客運(yùn)安全、損害救濟(jì)和市場秩序等方面引發(fā)的副作用常常被放大，但可通過技術(shù)改進(jìn)或制度優(yōu)化進(jìn)行有效控制。傳統(tǒng)出租車業(yè)需改革現(xiàn)有的特許經(jīng)營模式，并在與新技術(shù)的合作中尋求再生�，F(xiàn)有法律監(jiān)管體系需及時(shí)適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的新特點(diǎn)，主動(dòng)迎接新技術(shù)帶來的社會(huì)紅利。??
關(guān)鍵詞 專車 拼車 出租車 特許經(jīng)營制 網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)
專車服務(wù)：制度創(chuàng)新抑或違法行為？
張冬陽
摘要 德國法上，無論是“人民優(yōu)步”私家車司機(jī)還是“優(yōu)步高端車”的代駕租車經(jīng)營者都違反了《德國客運(yùn)法》的秩序性規(guī)定；作為技術(shù)供應(yīng)商的優(yōu)步是違反秩序行為的參與者，必須承擔(dān)法律責(zé)任。我國客運(yùn)服務(wù)市場監(jiān)管目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是公共交通安全和正常運(yùn)轉(zhuǎn)的客運(yùn)市場�！毒W(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》（征求意見稿）對(duì)網(wǎng)絡(luò)預(yù)約出租車的法律定位不清，部分條款阻礙了市場充分競爭。應(yīng)該考慮放松出租車管制和引入代駕租車制度。只要不損害公共交通利益，立法者應(yīng)當(dāng)允許新型客運(yùn)方式取得營運(yùn)許可。
關(guān)鍵詞 客運(yùn)市場秩序 專車服務(wù) 出租車 代駕租車 公共交通安全
美國集體勞動(dòng)關(guān)系法的興衰
——以工業(yè)民主為中心
閻天
摘要 美國集體勞動(dòng)關(guān)系法的興衰與工業(yè)民主密不可分。工業(yè)民主包括工會(huì)民主和勞資民主兩個(gè)維度，分別通過會(huì)員民主權(quán)利和集體談判來實(shí)現(xiàn)。“第二次世界大戰(zhàn)”后，工業(yè)民主的價(jià)值獲得開示、制度獲得確立，推動(dòng)了美國集體勞動(dòng)關(guān)系法的興盛。然而，工會(huì)內(nèi)的集權(quán)傾向壓倒了民主權(quán)利，對(duì)社會(huì)生產(chǎn)率的片面追求動(dòng)搖了集體談判，導(dǎo)致了美國集體勞動(dòng)關(guān)系法的衰落。以美國為鑒，我國集體勞動(dòng)關(guān)系法應(yīng)當(dāng)將工業(yè)民主確立為價(jià)值目標(biāo)，為這一目標(biāo)建立堅(jiān)實(shí)的憲法和法律依據(jù)。除加強(qiáng)勞動(dòng)三權(quán)的保護(hù)外，我國還需重構(gòu)工會(huì)、職代會(huì)和勞動(dòng)者個(gè)人之間的關(guān)系，解決工會(huì)過度集權(quán)問題。
關(guān)鍵詞 集體勞動(dòng)關(guān)系法 工業(yè)民主 勞動(dòng)三權(quán) 集體協(xié)商
美國刑事立法與司法中的緊急避險(xiǎn)
——對(duì)功利主義模式的反思
王鋼
摘要 美國刑法中的緊急避險(xiǎn)要求存在正在發(fā)生的、無法以其他方式避免的危險(xiǎn)，而且這種危險(xiǎn)不能是由行為人自己有責(zé)地引起。其次，避險(xiǎn)行為必須是避免危險(xiǎn)的必要措施，其所保護(hù)的利益必須大于所損害的利益，并且符合立法者對(duì)利益優(yōu)越性的價(jià)值判斷。最后，行為人還必須具備避險(xiǎn)意識(shí)。雖然美國學(xué)界經(jīng)常將功利主義式的利益權(quán)衡視為緊急避險(xiǎn)的正當(dāng)化根據(jù)，然而，功利主義思想其實(shí)并不能解釋美國有關(guān)緊急避險(xiǎn)的刑事立法和司法實(shí)務(wù)�！赌７缎谭ǖ洹匪ㄗh的功利主義模式未能在美國的刑事立法中獲得認(rèn)同，美國聯(lián)邦法院的判例也對(duì)緊急避險(xiǎn)持極為保守的態(tài)度�？疾炀o急避險(xiǎn)制度在美國的形成、發(fā)展和現(xiàn)狀有助于反思我國通說從功利主義角度理解緊急避險(xiǎn)的理論立場，也有利于解釋為何營救酷刑和對(duì)生命的緊急避險(xiǎn)不能合法化。
關(guān)鍵詞 緊急避險(xiǎn) 功利主義 對(duì)生命的避險(xiǎn) 營救酷刑 社會(huì)團(tuán)結(jié)義務(wù)