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〔論 文〕
——德沃金方法論的批判性重構(gòu) 陳景輝·5·
我們?yōu)槭裁囱辛?xí)法律史？
——從法學(xué)視角的探討 王志強·30·
風(fēng)險交流的軟法構(gòu)建 沈 巋·45·
從商從商法特色論民法典編纂
——兼論臺灣地區(qū)民商合一法制 王文宇·62·
論合同保護義務(wù)的應(yīng)然范圍 郗偉明·79·
論消費者無理由退貨權(quán)
——以適用《合同法》條文之解釋論為中心 葛江虬·95·
雇員在工作中致雇主損害的責(zé)任減輕規(guī)則
——基于案例分析的比較研究 朱 軍·117·
構(gòu)建集中統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)行政管理體制 易繼明·137·
〔書 評〕
平野龍一及其機能主義刑法觀
——《刑法的基礎(chǔ)》讀后 黎 宏·156· |
法理論的性質(zhì)：一元論還是二元論？
——德沃金方法論的批判性重構(gòu)
陳景輝
摘要：如果承認法理論由理想化的規(guī)范理論和后設(shè)（元）理論組成，那么這兩種理論之間的關(guān)系，將是說明法理論之基本性質(zhì)的關(guān)鍵。就此而言，同時存在兩種基本主張：其中的一元論認為，不但是理想化的規(guī)范理論、就連后設(shè)理論本身，也是涉及價值判斷的規(guī)范理論，所以法理論在整體上就是一種規(guī)范理論；然而，二元論則認為，這兩種理論之間的關(guān)系體現(xiàn)在，雖然后設(shè)理論是針對（涉及價值判斷的）規(guī)范理論的理論，但它仍然是一套價值中立的主張。作為一元論的代表性學(xué)者，德沃金提出了一個完整的主張來辯護自己的基本立場。因此，為了捍衛(wèi)二元論的主張，就需要仔細展現(xiàn)德沃金的完整理論框架，并從中尋找到有效的批判策略。其中，最重要的批判策略應(yīng)當(dāng)是：破解法理論、法概念和法實踐的三位一體。
關(guān)鍵詞：法理論 德沃金 規(guī)范理論 后設(shè)理論 法實踐 法學(xué)方法論
我們?yōu)槭裁囱辛?xí)法律史？
——從法學(xué)視角的探討
王志強
摘要：本文圍繞法律史對法學(xué)的貢獻這一基本問題，概述中國與西方歷史上法律史知識在各自法律學(xué)術(shù)和實踐中的重要地位及其近代以來的邊緣化，分析這種變化的學(xué)理原因即實證法學(xué)和法律無機移植等理論，回應(yīng)了關(guān)于法律史研究意義的傳統(tǒng)主張，指出自然法學(xué)和法律多元的立場將有利于中國法律史學(xué)回歸法學(xué)，并探討了價值歸納、規(guī)范分析和社科法學(xué)等方法在法律史研究中的深入運用。
關(guān)鍵詞：法律史 中國法制史 學(xué)術(shù)史 法學(xué)方法論 法學(xué)教育
風(fēng)險交流的軟法構(gòu)建
沈 巋
摘要：我國風(fēng)險交流的制度構(gòu)建尚處于萌芽狀態(tài)，內(nèi)容全整的風(fēng)險交流規(guī)范體系稀缺，風(fēng)險交流制度化的自覺力明顯不足，從而難以使風(fēng)險交流切實發(fā)揮其在風(fēng)險治理體系中應(yīng)有的作用。為形成有序且有效的風(fēng)險交流，應(yīng)當(dāng)更多地通過同風(fēng)險交流內(nèi)涵和特點較為契合的軟法規(guī)范，構(gòu)建風(fēng)險交流的制度體系，對風(fēng)險交流工作實現(xiàn)較為全面的、持續(xù)的、開放的、專業(yè)的指引。其中，風(fēng)險交流的概念、意義和定位、基本原則、應(yīng)予考慮的影響因素、目標和策略、工具和渠道、典型事例和評價等，應(yīng)該成為軟法建設(shè)的基本面。
關(guān)鍵詞：風(fēng)險交流 風(fēng)險治理 軟法 制度化 指引
從商法特色論民法典編纂
——兼論臺灣地區(qū)民商合一法制
王文宇
摘要：本文首先說明商法兼具管制與交易的雙重結(jié)構(gòu)，再厘清民商法間特別法與普通法（一般法）的關(guān)系，凸顯商法原則與解釋的重要性；其次探討民事與商事契約（合同）的分際，梳理契約解釋與契約法任意規(guī)定的關(guān)系；接著討論當(dāng)今商事組織靈活發(fā)展的特性，指出傳統(tǒng)主體分類的缺失及商事單行法的必要性，并呼吁重視國際商人法的發(fā)展。本文參酌以上商法特色，檢討臺灣地區(qū)民商合一體制的利弊得失，并提出修訂方向。文末針對中國大陸民法總則如何融入商法特色，建議采取精簡分工、輕裝前進的編纂原則，為商法保留茁壯的成長空間。
關(guān)鍵詞：民商合一 商事通則 商事合同 商事組織 商事單行法 民法典編撰
論合同保護義務(wù)的應(yīng)然范圍
郗偉明
摘要：合同保護義務(wù)是合同責(zé)任擴張的首要路徑與受害人保護強化的必然結(jié)果。違反保護義務(wù)可產(chǎn)生合同解除權(quán)，其合同責(zé)任為過錯責(zé)任，損害賠償范圍限定應(yīng)拋棄可預(yù)見性規(guī)則。安全保障義務(wù)與保護義務(wù)本質(zhì)相同，皆為法定義務(wù)，均造成固有利益損害，并導(dǎo)致侵權(quán)性損害賠償責(zé)任。保護義務(wù)也可構(gòu)成先合同義務(wù)，締約過失責(zé)任是特殊的侵權(quán)責(zé)任。違反保護義務(wù)引發(fā)合同責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任時，兩種責(zé)任的實質(zhì)差異有限。
關(guān)鍵詞：保護義務(wù) 安全保障義務(wù) 合同責(zé)任 侵權(quán)責(zé)任 締約過失責(zé)任
論消費者無理由退貨權(quán)
——以適用《合同法》條文之解釋論為中心
葛江虬
摘要：欲討論無理由退貨權(quán)的適用范圍，首先應(yīng)考察賣家是否具有經(jīng)營者身份；商家若因商品性質(zhì)原因而打算通過設(shè)置格式條款排除適用，則必須盡到提請注意義務(wù)；無理由退貨權(quán)在性質(zhì)上屬于法定解除權(quán)，雖然《消費者權(quán)益保護法》對其行使方式有特殊規(guī)定，但不影響當(dāng)事人雙方將以解除通知為內(nèi)涵的“申請”作為補充約定；退貨權(quán)的法定期間應(yīng)以物流系統(tǒng)顯示簽收次日起算，以“退貨商品是否發(fā)出”來判斷權(quán)利是否在期間屆滿前行使；評價權(quán)利行使條件中的“商品是否完好”，須考察商品的類型及消費者查驗貨物的具體方式；退貨場合的第一筆發(fā)貨運費應(yīng)由消費者承擔(dān)，經(jīng)營者在存在特別約定的前提下也可向消費者主張一定數(shù)額的手續(xù)費，這兩部分金額可在退款金額中扣除。
關(guān)鍵詞：反悔權(quán) 消費者撤回權(quán) 無理由退貨 格式條款 法定解除權(quán)
雇員在工作中致雇主損害的責(zé)任減輕規(guī)則
——基于案例分析的比較研究
朱 軍
摘要：我國司法界主流雖對限制雇員因工作造成雇主損害的賠償責(zé)任達成共識，但苦于無明文規(guī)定，仍處于各自為戰(zhàn)的混亂階段，極不利于法的安定性。《人身損害賠償解釋》第9條第1款蘊藏著根據(jù)過錯程度限制雇員責(zé)任的價值取向，為民法和勞動法之間架起了一座共同發(fā)展“雇員責(zé)任減輕規(guī)則”的橋梁，因為限制雇主向致第三人損害的雇員行使追償權(quán)與限制雇主向致其直接損害的雇員主張損害賠償請求權(quán)立足于相同的法理思想。我國法院可借助“法的續(xù)造”通過類推適用該款并結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第34條第1款，專門針對具有從屬性的雇員，發(fā)展按過錯程度劃分的三層級責(zé)任模式，即在故意情形下，雇員須承擔(dān)全部責(zé)任；具有重大過失的雇員通常承擔(dān)全部責(zé)任，但基于社會保護思想可被例外地限制責(zé)任；在一般過失情況下，雇員應(yīng)被限制或免除責(zé)任。該貌似簡單規(guī)則的適用是一套系統(tǒng)工程，從適用前提、認定過錯程度，再到確定責(zé)任范圍時須斟酌的情形，環(huán)環(huán)相扣地貫徹著平衡勞資利益的責(zé)任分配宗旨。
關(guān)鍵詞：雇員責(zé)任 從屬性 經(jīng)營風(fēng)險 過錯程度
構(gòu)建集中統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)行政管理體制
易繼明
摘要：2015年初，湖南省長沙市政府將商標權(quán)管理職能劃轉(zhuǎn)市知識產(chǎn)權(quán)局，引發(fā)該省工商管理局質(zhì)疑。該質(zhì)疑有其必要，但長沙市政府知識產(chǎn)權(quán)行政體制改革于法有據(jù)，也符合創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略和我國行政體制改革方向�？傮w上講，世界知識產(chǎn)權(quán)行政管理分“二合一”、“三合一”和“分別管理”三種模式，但各國知識產(chǎn)權(quán)行政管理呈現(xiàn)集中化趨勢。推動這一趨勢的主要因素包括工商業(yè)的影響、實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的需要、全球化的博弈以及技術(shù)的變遷。我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行政管理高度分散，采專利、商標、著作權(quán)、農(nóng)業(yè)植物新品種、林業(yè)植物新品種等“分別管理”模式。應(yīng)該盡快改革我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)行政管理體制，采取“三合一”集中統(tǒng)一管理模式，以適應(yīng)國家知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略和知識產(chǎn)權(quán)治理現(xiàn)代化的需要。
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán) 行政管理 管理模式 體制改革
平野龍一及其機能主義刑法觀
——《刑法的基礎(chǔ)》讀后
黎 宏
摘要：平野龍一的《刑法的基礎(chǔ)》，是日本最早將經(jīng)驗法學(xué)的研究方法自覺地應(yīng)用于刑法學(xué)領(lǐng)域的著作，其在犯罪學(xué)與刑法學(xué)的關(guān)系、人為什么能夠承擔(dān)刑事責(zé)任、現(xiàn)代刑法的機能、日本刑法的特點、刑法典與判例以及學(xué)說的關(guān)系等刑法學(xué)中最為根本的問題上，對當(dāng)時在日本具有壓倒性地位的德國規(guī)范刑法學(xué)進行挑戰(zhàn)，為形成具有日本特色、總體上偏向結(jié)果本位（結(jié)果無價值論）的主流刑法學(xué)奠定了基礎(chǔ)。本書所提倡的以對社會現(xiàn)狀的分析為基礎(chǔ)的研究方法、以可視性為基本要求的機能主義刑法觀、以問題為中心的思考方法，即便在今天的中國，仍然具有重要的借鑒意義。
關(guān)鍵詞：平野龍一 《刑法的基礎(chǔ)》 機能主義刑法觀 結(jié)果無價值論 刑法解釋學(xué)