中國(guó)行政法學(xué)的體系化困境及其突破方向
朱 芒
摘要：發(fā)展了二十多年的中國(guó)行政法學(xué)至今仍未完成自身的理論體系化，其原因之一在于“具體行政行為”等核心概念基本屬于被解釋的法律概念，因而理論中缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的抽象概念；原因之二在于既有概念無法統(tǒng)合法學(xué)發(fā)展以及提出的諸如“行政程序”和“行政規(guī)制”等新問題；原因之三在于既有法學(xué)方法上的形式框架難以容納現(xiàn)代行政所需要的政策目的。本文借助阿斯曼的理論框架，對(duì)所選擇的關(guān)聯(lián)領(lǐng)域和確定的基本概念，提出中國(guó)行政法學(xué)發(fā)展的應(yīng)有關(guān)注角度，以此期待今后在關(guān)聯(lián)領(lǐng)域與基本概念所支撐內(nèi)容之間的交互影響關(guān)系之中，確定中國(guó)行政法學(xué)理論體系建構(gòu)工作的第一步。
關(guān)鍵詞：法學(xué)體系 行政法學(xué) 總論 各論 關(guān)聯(lián)領(lǐng)域 交互影響關(guān)系
陳越峰
摘要：我國(guó)行政法（釋義）學(xué)的三十年發(fā)展及其本土化過程，還未得到過充分研究。本文以居于行政法釋義學(xué)核心的“行政行為”概念為中心，在學(xué)說—立法—裁判的互動(dòng)中對(duì)此加以考察。對(duì)“行政行為”概念的源流、解釋及其功能變遷研究顯示，行政法學(xué)的一部分內(nèi)容源自民國(guó)和外國(guó)行政法學(xué)概念與體系，并影響了立法。對(duì)立法的適用和解釋形成判例，從而使學(xué)說落地生根。對(duì)判例中適用和解釋行政法的梳理、歸納和反思，又促成行政法學(xué)的反思和不斷更新，在主要基于邏輯推演和移植的學(xué)說中，構(gòu)筑了本土化的釋義學(xué)體系。面對(duì)行政的多樣形態(tài)和多重問題，行政行為釋義學(xué)需要，也能夠?qū)脒^程觀念和結(jié)構(gòu)觀念，以承載合法性與合目的性控制功能。
關(guān)鍵詞：行政行為 法律概念 行政訴訟 判例研究 法釋義學(xué)
行政法平衡理論：功能、挑戰(zhàn)與超越
成協(xié)中
摘要：三十年前開啟的行政法學(xué)理論基礎(chǔ)的學(xué)術(shù)討論與爭(zhēng)鳴，幾乎貫穿了改革開放之后行政法（學(xué)）發(fā)展的全部歷程，對(duì)于完善中國(guó)行政法的制度規(guī)范，塑造和提升中國(guó)行政法學(xué)的思維品格，推動(dòng)中國(guó)行政法學(xué)從幼稚走向成熟，具有重要?dú)v史意義。行政法理論基礎(chǔ)的功能預(yù)期在于揭示行政法的本質(zhì)性特征、為行政法學(xué)的體系化提供概念工具和邏輯框架、描述行政法治的發(fā)展歷程并指引發(fā)展方向。平衡理論較好地實(shí)現(xiàn)了這一功能預(yù)期，從而在這場(chǎng)學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴中脫穎而出，成為發(fā)展最為完善的一個(gè)學(xué)術(shù)流派。但在新行政法的背景下，平衡論在行政法關(guān)系的主體、內(nèi)容、目標(biāo)和結(jié)構(gòu)等方面都面臨理論張力。重新探尋新行政法的理論基礎(chǔ)，需要深入認(rèn)識(shí)現(xiàn)代行政國(guó)家背景下行政法治的使命與功能，重構(gòu)行政法的理論體系與發(fā)展方向。
關(guān)鍵詞：理論基礎(chǔ) 平衡論 體系化 行政法治
斜坡上的蹺蹺板游戲：平衡論述評(píng)
劉連泰
摘要：平衡論大體上經(jīng)過了平衡論的提出、平衡的機(jī)制歸納、平衡論的功能擴(kuò)張、平衡論的實(shí)證化四個(gè)階段。將平衡引進(jìn)為整體意義上的方法論，豐富了行政法學(xué)的知識(shí)體系。平衡論理解的平衡點(diǎn)左右擺動(dòng)，犧牲了其應(yīng)該具有的概念硬度。平衡論對(duì)管理論的批判，要么靶心錯(cuò)位，要么制造假想敵；對(duì)控權(quán)論的批判稍顯“以偏概全”，間或以想象替代論證。管理論著眼于事實(shí)，控權(quán)論著眼于規(guī)范，平衡論著眼于價(jià)值，分處于不同的論域，不構(gòu)成對(duì)立。在宏觀意義上，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來自于行政相對(duì)人的權(quán)利，兩者不能平衡；在具體的法律關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力優(yōu)位，兩者也不能平衡。兩種不平衡無法沖抵而達(dá)致總量平衡。平衡論不能放大為整個(gè)行政法的理論基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：行政法學(xué) 基礎(chǔ)理論 平衡論 管理論 控權(quán)論
晚近十年的中國(guó)行政訴訟法學(xué)研究
章志遠(yuǎn)
摘要：就學(xué)術(shù)成果的產(chǎn)出數(shù)量、產(chǎn)出主體及理論貢獻(xiàn)而言，晚近十年的中國(guó)行政訴訟法學(xué)研究都取得了顯著進(jìn)展。在研究立場(chǎng)上，修法鼓呼、裁判整理、經(jīng)驗(yàn)積累、域外介紹和概念詮釋等五種進(jìn)路雖較少交流但也相互并存；在研究主題上，繁榮假象之后呈現(xiàn)老問題糾纏、新問題淺嘗、難問題回避的癥候；在研究方法上，對(duì)策研究、案例研究、經(jīng)驗(yàn)研究、比較研究和原理研究等諸種方法相互競(jìng)爭(zhēng)且存有隔膜。新《行政訴訟法》實(shí)施時(shí)代的學(xué)術(shù)研究，應(yīng)當(dāng)著眼于立場(chǎng)聚合、主題開合和方法融合，推動(dòng)中國(guó)本土化行政訴訟法學(xué)理論體系的形成。
關(guān)鍵詞：行政訴訟 行政訴訟法學(xué) 研究立場(chǎng) 研究主題 研究方法
“禮法”探原
梁治平
摘要：本文由“禮法”一詞在古代經(jīng)籍和史乘中的基本用法入手，進(jìn)而對(duì)古代禮、法觀念的淵源和流變，尤其是二者關(guān)系的演變，予以系統(tǒng)的梳理和說明，借以展示古代中國(guó)人的秩序觀、法律觀，以及傳統(tǒng)的秩序觀和法律觀在近代經(jīng)歷的挑戰(zhàn)和變遷。
關(guān)鍵詞：禮法 禮 法 儒家 法家
高慧銘
摘要：基于對(duì)民主及公民私人行為的反思，自“第二次世界大戰(zhàn)”期間，禁止公民濫用基本權(quán)利問題即開始得到重視，戰(zhàn)后更被載入日本憲法、德國(guó)基本法、世界人權(quán)宣言以及歐洲人權(quán)公約等憲法性文件，并形成了相應(yīng)的理論和制度。我國(guó)學(xué)界對(duì)此研究幾近空白，此亦源于現(xiàn)行《憲法》第51條的存在，使得在解釋學(xué)上難以甄別基本權(quán)利的限制與濫用禁止。其實(shí)，二者雖有共通之處，但在產(chǎn)生緣由、規(guī)范依據(jù)、規(guī)范構(gòu)成、表現(xiàn)形態(tài)等方面都存在明顯區(qū)別。確立基本權(quán)利濫用禁止理論，有利于實(shí)現(xiàn)“權(quán)力—權(quán)利”雙軌良性發(fā)展，促成“全民守法”的法治秩序。但在基本權(quán)利保障不力的現(xiàn)下我國(guó)，本原理本身也不應(yīng)被濫用。
關(guān)鍵詞：基本權(quán)利 濫用禁止 基本權(quán)利限制 《憲法》第51條
行為無價(jià)值論與客觀歸責(zé)理論
周光權(quán)
摘要：客觀歸責(zé)理論是在承認(rèn)理性人類行為模式的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的理性理論構(gòu)架，是客觀構(gòu)成要件精致化的產(chǎn)物。結(jié)果無價(jià)值論否定客觀歸責(zé)論，存在方法論上的諸多缺陷�？陀^歸責(zé)論中的制造風(fēng)險(xiǎn)是對(duì)行為不法的揭示，其實(shí)質(zhì)是違反行為規(guī)范，屬于事前判斷，是過程性理論；實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)則肯定結(jié)果不法，是運(yùn)用制裁規(guī)范從事后進(jìn)行回顧性思考�？陀^歸責(zé)論確保客觀構(gòu)成要件處于優(yōu)先判斷地位；在歸責(zé)過程中考慮行為人的特殊認(rèn)知不會(huì)動(dòng)搖刑法客觀主義。如果考慮到只有在構(gòu)成要件該當(dāng)、結(jié)果客觀地歸屬于具體的行為人時(shí)，犯罪才可能成立，那么在探討因果關(guān)聯(lián)時(shí)，客觀歸責(zé)論應(yīng)該是最為合適的理論。否定客觀歸責(zé)論或者將其視為相當(dāng)因果關(guān)系說的補(bǔ)充，既不符合德國(guó)學(xué)者提出客觀歸責(zé)論的初衷，也是對(duì)該理論的誤讀。如果要強(qiáng)調(diào)刑法的規(guī)范判斷，防止不當(dāng)擴(kuò)大歸責(zé)范圍，實(shí)現(xiàn)客觀構(gòu)成要件判斷的精致化，周延地保護(hù)法益，那么結(jié)果無價(jià)值論也應(yīng)該承認(rèn)客觀歸責(zé)理論。
關(guān)鍵詞：客觀歸責(zé)理論 行為規(guī)范 行為無價(jià)值論 結(jié)果無價(jià)值論
不當(dāng)?shù)美c民間借貸的交集
李 浩
摘要：不當(dāng)?shù)美V訟與民間借貸糾紛的交集，是當(dāng)下民事訴訟實(shí)務(wù)中一個(gè)值得關(guān)注的現(xiàn)象。文章對(duì)“中國(guó)裁判文書網(wǎng)”2014年1月1日后發(fā)布的35份裁判文書進(jìn)行分析后提出：先訴借貸、再訴不當(dāng)?shù)美�，既未違反“一事不再理原則”，也未必是濫用訴權(quán)。對(duì)于原告提起的第二次訴訟，法院既不宜由于先前的借貸訴訟作出不利于原告的預(yù)斷，也不宜由于借貸關(guān)系被否定而徑行認(rèn)定原告已完成“沒有合法根據(jù)”舉證責(zé)任。對(duì)被告提出的原告給付涉案款項(xiàng)系償還借款的主張，需在仔細(xì)審酌后才能作出判斷。為防止再訴造成當(dāng)事人訴累和司法資源的浪費(fèi)，法院可在第一次訴訟中通過行使釋明權(quán)引導(dǎo)當(dāng)事人變更訴訟請(qǐng)求。正確適用程序規(guī)則，可以公正而富有效率地應(yīng)對(duì)兩訴交集。
關(guān)鍵詞：不當(dāng)?shù)美?/span> 民間借貸 兩訴關(guān)系 法院釋明
轉(zhuǎn)化物之訴與不當(dāng)?shù)美?/span>
傅廣宇
摘要：轉(zhuǎn)化物之訴對(duì)于理解歐陸國(guó)家的不當(dāng)?shù)美ň哂兄匾饬x。它最初源于對(duì)羅馬法上不承認(rèn)直接代理的矯正，具有類似不當(dāng)?shù)美?guī)范的功能。優(yōu)士丁尼立法擴(kuò)大了其適用范圍，使其可以適用于自由人之間締結(jié)合同使第三人得利的情形。中世紀(jì)的注釋法學(xué)派和評(píng)論法學(xué)派奉《國(guó)法大全》為圭臬，并未突破三人關(guān)系的格局。潘德克頓現(xiàn)代運(yùn)用時(shí)期的學(xué)者受理性主義自然法影響，將轉(zhuǎn)化物之訴擴(kuò)大到兩人關(guān)系，使其具有一般性不當(dāng)?shù)美V的品格�！秺W地利普通民法典》形式上采納了舊共同法意義上的轉(zhuǎn)化物之訴，但現(xiàn)代法教義學(xué)卻將其理解為非給付不當(dāng)?shù)美囊话阋?guī)則。在民法典未規(guī)定轉(zhuǎn)化物之訴的法國(guó)，學(xué)說和司法實(shí)踐借助轉(zhuǎn)化物之訴發(fā)展出一般的不當(dāng)?shù)美V。但轉(zhuǎn)化物之訴只是作為一個(gè)符號(hào)被使用，一般的不當(dāng)?shù)美V背后真正的支撐是公平原則。
關(guān)鍵詞：歐洲民法 羅馬法 轉(zhuǎn)化物之訴 不當(dāng)?shù)美?/span>