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民法典編纂的愿景與構(gòu)想
［專題絮語］
民法典編纂的愿景與構(gòu)想 崔建遠(yuǎn) ·5·
民法典的時(shí)代特征和編纂步驟 王利明 ·6·
中國民法典的生活世界、價(jià)值體系與立法表達(dá) 謝鴻飛 ·17·
關(guān)于編纂民法典須處理的幾種關(guān)系的思考 郭明瑞 ·34·
編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系 崔建遠(yuǎn) ·43·
民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系 王 軼 ·54·
民法典的規(guī)范表達(dá)研究 耿 林 ·64·
論民法典中債法總則之存廢 楊立新 ·81·
〔論 文〕
重識(shí)法學(xué)：學(xué)科矩陣的建構(gòu) 鄭永流 ·97·
勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)論 許建宇 ·117·
民國初年的司法獨(dú)立
——司法總長梁啟超的理論與實(shí)踐 喻 中 ·133·
依違于禮教與宗教之間
——《欽定大清刑律》“發(fā)掘墳?zāi)棺铩毖芯?/span> 劉 鄂 ·149·
〔書 評(píng)〕
人權(quán)的中國特色及其普遍性之途
——評(píng)安靖如的《人權(quán)與中國思想：一種跨文化的探索》
黃金榮 ·162· |
民法典的時(shí)代特征和編纂步驟
王利明
摘 要 黨的四中全會(huì)提出要編纂民法典，這為我國未來民事立法工作指明了方向和道路。我國的民法典必須反映21世紀(jì)的時(shí)代特征，對(duì)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代、信息社會(huì)和大數(shù)據(jù)時(shí)代、高科技時(shí)代、知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代、經(jīng)濟(jì)全球化趨勢、資源環(huán)境逐漸惡化趨勢及風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的時(shí)代特征做出回應(yīng)。民法典編纂的具體步驟應(yīng)分四步走，即：起草民法典的總則，起草人格權(quán)編，起草債法總則編，最后進(jìn)行體系整合。
關(guān)鍵詞 民法典 時(shí)代特征 民法總則 人格權(quán)法 債法總則
中國民法典的生活世界、 價(jià)值體系與立法表達(dá)
謝鴻飛
摘 要 民法典編纂的法哲學(xué)基礎(chǔ)有自然法學(xué)和歷史法學(xué)兩種，但在實(shí)際操作中，兩者并非楚河漢界。我國民法典要回應(yīng)民眾生活的需要，重點(diǎn)是體察并護(hù)持民眾的人文世界與價(jià)值觀念，同時(shí)通過體系化作業(yè)，最大限度獲取法典的體系收益。民法典應(yīng)以私法自治為核心，并盡可能兼顧正德、維和、厚生和利用四大傳統(tǒng)價(jià)值。立法技術(shù)上應(yīng)堅(jiān)持民法的原則法地位，通過引致等方式接入公法與特別民法。民法典可借鑒晚近歐陸的彈性體制立法模式，明確法官自由裁量時(shí)應(yīng)斟酌的因素，并引入習(xí)慣與學(xué)說作為補(bǔ)充法源，以使民法與社會(huì)生活同步。
關(guān)鍵詞 民法典 自然法學(xué) 歷史法學(xué) 法律淵源 私法自治
關(guān)于編纂民法典須處理的幾種關(guān)系的思考
郭明瑞
摘 要 編纂民法典，須處理好形式理性與實(shí)用性、現(xiàn)實(shí)性與前瞻性、本土化與國際化、任意性規(guī)范與強(qiáng)制性規(guī)范的關(guān)系。民法典是形式理性的結(jié)晶，實(shí)用性為民法典生命價(jià)值，形式理性為實(shí)用性創(chuàng)造條件，但形式理性不應(yīng)是法典編纂的第一位目標(biāo)。民法典既要有現(xiàn)實(shí)性，又要有前瞻性。在現(xiàn)實(shí)性方面，應(yīng)考慮民法調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的空間，在前瞻性方面應(yīng)考慮民法在21世紀(jì)的發(fā)展趨向。民法典應(yīng)立足于本國國情以體現(xiàn)本土化，同時(shí)也須吸收他國的經(jīng)驗(yàn)并注重國際化。民法典須堅(jiān)持民法的私法性，為意思自治、主體自由留下充分的空間，在民法典中制定公法性的規(guī)范是必要的但必須有合理的理由。
關(guān)鍵詞 民法典 形式理性與實(shí)用性 現(xiàn)實(shí)性與前瞻性 本土化與國際化 自治與強(qiáng)制
編纂民法典必須擺正幾對(duì)關(guān)系
崔建遠(yuǎn)
摘 要 編纂我國民法典必須擺正民法典與哲學(xué)、民法與商法、原則與規(guī)則、主張與舉證、總則與分則、規(guī)則內(nèi)容與立法技術(shù)等幾對(duì)關(guān)系。我國民法典的哲學(xué)基礎(chǔ)需要視權(quán)利所立基礎(chǔ)、主體對(duì)于客體、交易領(lǐng)域、非交易領(lǐng)域而定，不宜籠而統(tǒng)之地模糊對(duì)待。在奉行民商合一模式的前提下注意民法與商法的差異，適當(dāng)?shù)胤衷O(shè)法律規(guī)范，妥當(dāng)?shù)靥幚砻穹ㄔ瓌t與民法規(guī)則之間的復(fù)雜多變的關(guān)系，盡可能地在民法條文中含有舉證責(zé)任的分配，采取民法總則與分則區(qū)分又相互照應(yīng)的立法模式，增設(shè)債法總則，提高立法技術(shù)，條文表述做到準(zhǔn)確、周延，在此基礎(chǔ)上生動(dòng)明朗、淺顯易懂。
關(guān)鍵詞 民法典 哲學(xué) 程序 原則 規(guī)則 舉證
民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系
王軼
摘 要 民法典的規(guī)范類型及其配置關(guān)系是事關(guān)我國未來民法典立法質(zhì)量的重大立法技術(shù)問題。服務(wù)于對(duì)民事行為尤其是合同行為效力做出妥當(dāng)判斷的目的，主要依據(jù)法律規(guī)范協(xié)調(diào)的利益關(guān)系類型的差異，可以將法律規(guī)范區(qū)分為簡單規(guī)范和復(fù)雜規(guī)范。復(fù)雜規(guī)范又可以進(jìn)一步區(qū)分為任意性規(guī)范、倡導(dǎo)性規(guī)范、授權(quán)第三人規(guī)范、強(qiáng)制性規(guī)范和混合性規(guī)范。這些法律規(guī)范既各司其職，又相互配合，構(gòu)成相對(duì)完整的法律規(guī)范體系。
關(guān)鍵詞 任意性規(guī)范 倡導(dǎo)性規(guī)范 授權(quán)第三人規(guī)范 強(qiáng)制性規(guī)范 混合性規(guī)范
民法典的規(guī)范表達(dá)研究
耿林
摘 要 民法典的規(guī)范表達(dá)，即民法典的規(guī)范編纂技術(shù)，是指一部法律或者法典在條文形成過程中關(guān)于法律規(guī)范的語言風(fēng)格、條文表達(dá)以及體系安排等方面所采用的技術(shù)方法。規(guī)范編纂技術(shù)在我國法中的應(yīng)用研究，目前尚未充分展開。本文主要以《合同法》為例，從結(jié)構(gòu)上的一般抽象、一般條款、“具體”規(guī)則的提取以及輔助性抽象技術(shù)等方面，對(duì)我國合同法規(guī)范的編纂技術(shù)特點(diǎn)加以初步研究，指出其中的特點(diǎn)及不足，以期對(duì)我國未來編纂民法典能有所借鑒。
本文認(rèn)為，我國《合同法》在規(guī)范編纂技術(shù)方面的特點(diǎn)，首先是普遍接受了法律規(guī)范的抽象編纂技術(shù)，為此，我國采用了多種規(guī)范抽象技術(shù)。但是，我國的抽象編纂技術(shù)使用尚不成熟，主要表現(xiàn)是：在宏觀上抽象有余而微觀上抽象不足、抽象不徹底、輔助性抽象技術(shù)適用尚不嫻熟等。這既有編纂技術(shù)上的原因、觀念上的原因，也有實(shí)體法本身研究不足的原因。希望未來制訂民法典時(shí)，更加注重法律規(guī)范的編纂技術(shù)，在概念使用、文風(fēng)選擇、條文表達(dá)，以及結(jié)構(gòu)安排等方面，對(duì)法律規(guī)范做出更加符合邏輯的抽象化提煉與整理。
關(guān)鍵詞 法律規(guī)范 編纂技術(shù) 抽象技術(shù) 一般條款 輔助性抽象技術(shù)
論民法典中債法總則之存廢
楊立新
摘 要 編纂民法典任務(wù)在即，其債法總則應(yīng)否制定的存廢之爭并未結(jié)束。贊成派占主流，廢除派雖不占主流但影響力較大。梳理廢除派的主張，認(rèn)為《侵權(quán)責(zé)任法》在民法典中獨(dú)立成編并不影響債法總則的設(shè)立，規(guī)定合同法總則并非使債法總則成為不必要，《民法草案》的體系結(jié)構(gòu)不適當(dāng)不是否定債法總則在民法典中必要性的依據(jù)，取消債法總則將會(huì)造成民法典結(jié)構(gòu)的邏輯關(guān)系不當(dāng)和制度的殘缺。因此，應(yīng)當(dāng)依照我國的立法和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在編纂民法典中，制定一個(gè)適合我國國情的債法總則。
關(guān)鍵詞 民法典 債法總則 債權(quán) 合同之債 侵權(quán)之債
重識(shí)法學(xué)：學(xué)科矩陣的建構(gòu)
鄭永流
摘 要 古老的法學(xué)總是一個(gè)需要不斷重識(shí)的“陌生的熟人”，過往圍繞什么是法學(xué)的諸種爭議，多失之力求取一葉知秋之效。在本文著力建構(gòu)的法學(xué)學(xué)科矩陣中，法學(xué)由教義學(xué)和非教義學(xué)（今天尤其是社會(huì)—法律研究）的知識(shí)構(gòu)成，它們都是實(shí)踐之知；非教義知識(shí)提供的經(jīng)驗(yàn)證明和正當(dāng)性判斷，一般需在教義學(xué)設(shè)定的框架中才能轉(zhuǎn)化為合法/非法的有效判斷。由此矩陣宏觀法學(xué)的學(xué)科地位，它不屬于自然科學(xué)、社會(huì)科學(xué)和人文科學(xué)中任何一種，正是一個(gè)“襟三江而帶五湖”的獨(dú)立學(xué)科。
關(guān)鍵詞 法學(xué)學(xué)科矩陣 教義立場 非教義立場 實(shí)踐之知
勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)論
許建宇
摘 要 基于誠實(shí)信用原則以及勞動(dòng)關(guān)系、勞動(dòng)合同之人身性與繼續(xù)性特征的要求，勞動(dòng)者應(yīng)對(duì)用人單位承擔(dān)以服從、注意、保密、增進(jìn)利益等為主要內(nèi)容的忠實(shí)義務(wù)。準(zhǔn)確界定勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)綜合考慮本義務(wù)的目標(biāo)、主體、內(nèi)容、淵源等要素。忠實(shí)義務(wù)屬于勞動(dòng)者附隨義務(wù)范疇，具有明顯的道德屬性和社會(huì)法屬性。對(duì)于勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)容，宜采用“二分法”（即將其區(qū)分為不作為義務(wù)和作為義務(wù)）的分類方法，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建該義務(wù)之完整的內(nèi)容譜系。在確定勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù)的理論和法律邊界時(shí)，需要理順諸如內(nèi)外關(guān)系、私益與公益關(guān)系、多個(gè)忠實(shí)義務(wù)并存時(shí)的相互分配關(guān)系等幾對(duì)重要的關(guān)系。追究勞動(dòng)者違反忠實(shí)義務(wù)的法律責(zé)任，應(yīng)采“過錯(cuò)責(zé)任”原則。基于勞方責(zé)任的綜合性特點(diǎn)，用人單位一方可以通過多種法律路徑獲得相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)。
關(guān)鍵詞 勞動(dòng)者忠實(shí)義務(wù) 誠實(shí)信用原則 勞動(dòng)合同附隨義務(wù) “二分法” 法律后果
民國初年的司法獨(dú)立——司法總長梁啟超的理論與實(shí)踐
喻中
摘 要 在百年前的民國初年，關(guān)于司法獨(dú)立的理論探索與法政實(shí)踐已經(jīng)尉為大觀。1913年出任“中華民國”“司法總長”的梁啟超，既闡述了司法獨(dú)立的理論，也親歷了司法獨(dú)立的實(shí)踐。在那個(gè)特定的歷史時(shí)期，梁啟超以自己的關(guān)于司法獨(dú)立的理論與實(shí)踐，知行合一地充當(dāng)了民國初年實(shí)踐司法獨(dú)立的典型性代表與象征性人物。作為“司法總長”的梁啟超在1913年前后關(guān)于司法獨(dú)立的價(jià)值定位、困境認(rèn)知及其應(yīng)對(duì)策略，反映了民國初年實(shí)踐司法獨(dú)立的特殊語境，具有重要的歷史意義和思想意義；對(duì)于當(dāng)下我國關(guān)于司法獨(dú)立的理論及時(shí)間，亦不乏某種程度上的參考價(jià)值。
關(guān)鍵詞 司法獨(dú)立 民國初年 梁啟超 司法總長
依違于禮教與宗教之間
——《欽定大清刑律》“發(fā)掘墳?zāi)棺?/span>” 研究
劉鄂
摘 要 發(fā)冢律是清末禮法之爭重點(diǎn)關(guān)注的罪名之一。立法者制定《欽定大清刑律》時(shí)，用以取代發(fā)冢律的是“關(guān)于墳?zāi)棺?/span>”(該刑律頒布時(shí)，定名為“發(fā)掘墳?zāi)棺?/span>”)。相對(duì)注重禮教的發(fā)冢律，移植自日、德刑法的“發(fā)掘墳?zāi)棺?/span>”不僅刑罰大為減輕，且被歸為宗教信仰范疇的犯罪。但該罪正文對(duì)尊親屬墳?zāi)�、尸體特加保護(hù)的內(nèi)容，及與該罪有關(guān)的《暫行章程》第2條的規(guī)定，均可見倫紀(jì)綱常之影響。這反映了“發(fā)掘墳?zāi)棺?/span>”的立法宗旨依違于我國禮教倫理與西方宗教文化之間。此一搖擺表明“發(fā)掘墳?zāi)棺?/span>”的制定者在中西法律文化的沖突與整合中，尋找該罪立法意義之所在的努力與糾結(jié)。
關(guān)鍵詞 發(fā)冢律 欽定大清刑律 發(fā)掘墳?zāi)棺铩《Y教 宗教
人權(quán)的中國特色及其普遍性之途
——評(píng)安靖如的《人權(quán)與中國思想：一種跨文化的探索》
黃金榮
摘 要 《人權(quán)與中國思想———一種跨文化的探索》一書是近些年來西方學(xué)者試圖從中國歷史出發(fā)探尋對(duì)中國人獨(dú)特人權(quán)觀念的理解方面的代表性著作。它從文化和歷史的角度對(duì)西方普遍人權(quán)理論提出質(zhì)疑，并試圖通過闡述中國權(quán)利話語的發(fā)展歷程證明中國的人權(quán)話語確實(shí)存在很大的獨(dú)特性。該書堅(jiān)持一種比較徹底的道德多元主義立場，但同時(shí)又對(duì)處于不同文化的人們通過接觸逐漸達(dá)成人權(quán)共識(shí)及實(shí)現(xiàn)普遍性持樂觀態(tài)度。該書倡導(dǎo)的東西方平等人權(quán)對(duì)話理論在國際權(quán)力政治盛行的情況下顯得過于理想化，但其對(duì)于處于強(qiáng)勢地位的西方而言卻具有很強(qiáng)的反思意味。
關(guān)鍵詞 人權(quán) 亞洲價(jià)值觀 中國人權(quán)觀 普遍性 人權(quán)對(duì)話